民事证据规则的移植与冲突——证据规则移植的.doc

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1、民事证据规则的移植与冲突——证据规则移植的本国诉讼程序改革的灵感往往取自于外国法律典籍。就本国诉讼中存在的问题寻找解决的办法时，法学家们几乎在习惯上会不由自主的探询外国对于处理该问题的有怎样的做法，并进一步试图确定是否该做法优于国内法。这一众所周知的不太正常的习惯不是没有成本的，因为，大多数成功的诉讼程序的改革，很少是依靠法学家所想象到的有所谓的完美的法律规则所带来的。特别是在大多数的私法领域，外国程序法的变革所带来的结果及其意义，最能够产生直接作用恰恰是在该特定国家的特定司法制度中的特定背景。如果我们不顾及该规则生长、发生和发展的特定背景的话，盲目地从外国移植规则并与本国

2、制度相结合，一定会有些意想不到的结果会在随后的司法实践中发生。当然，有些结果可能会带来意想不到的成功，但另一些结果可能会该我们带来莫大的失望。　　企图将英美法系和大陆法系发现事实的方法相结合的人，应特别警惕对上面提到的诉讼改革的习惯，也就是说，如果你认为这是一条所谓的改革“捷径”话，它定会给你带来许多意想不到的教训。西方两大法系发现事实风格在制度上有着相当大的差异。在刑事诉讼程序中不顾制度背景的相互移植已经为给予了我们几个很值得借鉴的教训了，当我们将源自一个法系的发现事实的规则引进于另一个法系中，并与该制度中配套制度相结合时，会为我们带来诸多的问题。因此，通过以往的一些经验

3、表明，某一个外国移植来的证据规则或是具体实务中的某种做法在与新的环境相结合后，是很容易改变它在本国所具有的特点的。也就是说，在不同的制度背景下，完全相同的法律规则会产生了不同的效果，打个比方，就如同完全相同的乐器，但演奏者不是同一个人时，所奏的“法律”的音乐也改变了。　　目前在民事诉讼中，众所周知的原因已经不再将两大法系的发现事实规则相互借鉴和融合了，尽管，在今天似乎在大陆法系和英美法系间从模式上看其差异已经越来越少了，因为，毕竟大陆法系民事诉讼也是具有“当事人主义”的特点，但因程序的渊源的不同而产生的重大差异仍然保留在各自的诉讼中。在探询英美法系和大陆法系在发现事实的风格

4、上形成差异的诸多因素中，有重要的三点需要提请大家注意：（1）不同的法院组织结构；（2）不同的程序构造；（3）法院和当事人之间在程序控制权上的不平等的分配。这三个因素都是造成各自风格炯异的最主要的原因，它也是约束着西方两大法系的诉讼程序间进行所谓证据规则的移植最主要的因素，笔者认为，对此理应有所警觉。　　约束两大法系在证据法的移植上第一个因素显然已经受到了广泛的重视，英美证据法中的可采性规则和陪审团审理制度，一般是被用来解释普通法中证据制度所固有的特征的。因此，目前忽视了这一因素而冒证据法移植风险的例证还是相对比较少的，对此可不再加以阐述。第二个约束因素是不同的程序构造，这一

5、点也经常被学者和程序改革者所注意。一些法学家称“持续（集中）”的英美法系发现事实和“间断（并行）”9的大陆法系的收集证据之间是相对应的，因此，它也是辨识和区别两大法系之间的一个重要的因素。虽然，目前的事实是大陆法系试图采用集中审理应具备的前提条件与英美法系如何采用采用间断审理所要具备的前提条件都尚未有充分的论证，但是，因此仍然有一些宝贵的经验，所以在关于证据移植问题上笔者也要把这一因素产生的影响暂且搁置一边不考虑。　　那么，本文所需要关注的是第三个因素，即法院和当事人之间对诉讼行为责任的不平等分配。如果改革者忽视这一因素而冒险进行证据规则相互移植和借鉴的话，将会使固有的两大

6、法系发现事实风格上产生无法预料的后果，这一因素笔者认为是最需要加以注意的。　　一。发现事实的诉讼控制　　在关注改革的结果之前，必须对两大法系相关问题进行一个概括说明。英美法系和大陆法系民事诉讼在分配发现事实的控制权上的差异在刑事诉讼上表现的尤为突出，即当大陆法系的法官获得了发现事实活动中权力绝大部分，而英美法系的司法程序中发现事实的活动在很大程度上则是控制在律师的手上，即律师负责指控和辩护。虽然，这种差异在刑事案件中是明显的，但在民事诉讼中差异已经大为减小了。主要的原因是大陆法系法官控制民事活动的权力被不断限制的缘故，其中包括发现事实的部分。由于在比较民事诉讼研究中这一点经

7、常被忽视了，因此，应予以特别的关注。　　首先，大陆法系民事诉讼当事人在构筑事实争点上具有绝对的权利。与采取公诉形式的刑事案件的相关方面相比，民事诉讼对于法院独立的调查证据活动给予了许多强制性的、严格的限制。且普遍被认为这种限制是不辩自明的。也就是说，在民事案件中不允许法官超出双方当事人的主张之外扩展对事实询问的权力。同时，法官还要受到当事人协议和自认的范围约束，即使他有理由怀疑这些协议中的事实是否真正存在。而且，甚至是在双方当事人争议的和主张的事实范围内，大陆法系的法官也不能完全自由的依照自己的意愿进行事实询问，法