证据能力-民事证据规则建构的理论支点

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1、证据能力:民事证据规则建构的理论支点[摘要]从历史演进和现实架构的角度来看，大陆法系和英美法系诉讼模式的差异与融通决定了其证据规则在内容和设置动因上的差别和趋同。为了保障审判的公正和效率，从职权主义向当事人主义转化的我国民事审判方式改革的继续进行和深入发展，决定了我国民事证据规则的现代化取向。从世界性视野来看，建构我国民事证据规则需围绕证据能力这一证据规则的核心问题，以法定证明和自由证明的融合与分野为进路，注重法定形式与法定程序的整合与衔接。　　[关键词]证据规则证据能力法定证明自由证明　　证据规则

2、是在诉讼证明过程中关于证据资料可以作为诉讼证据以证明案件事实并加以提出、收集和运用的原则和规范。证据规则的存在及其内容受诉讼结构的制约，由于诉讼证明过程中存在利益价值的冲突及证据和事实认定上的矛盾等原因，如果不确立为某一诉讼结构所需要的一定的证据规则，将难以保证诉讼的效率和对案件事实的正确认定。大陆法系和英美法系的诉讼模式差异导致其在自由证明与法定证明的证明方式和证据规则的建制上利弊互见，为满足市场经济对当事人主体权利尊重的要求、为适应科学技术迅猛发展对诉讼迟滞的挑战，目前各国民事诉讼发展的总的趋势

3、是朝着在诉讼实体决定方面的当事人主义与在诉讼程序运作方面的法院指挥和管理的职权进行主义相结合的方向发展，两大法系在证明方式上的结合决定其证据规则也相互吸收和借鉴。而以民事审判方式改革为号角、以提高法官素质为序曲、以司法公正和司法效率为主旋律的我国司法改革的深入进行，为从技术和规程上保障审判的公正和效率，对我国过于简单的证据规则提出了细化的要求。本文拟从两大法系证据规则的历史演进角度把握其历史的脉动，深入探寻其内在机理，并对我国民事证据规则建构的进路、目标及方式做尝试性的分析与探讨。　　一、机理：当事

4、人主义与职权主义的差异与融通　　伴随着“神明裁判”逐渐隐退历史舞台和理性司法证明方式的萌生，欧洲大陆和英格兰的审判实践也开始分道扬镳。前者实行了所谓的“纠问式”诉讼制度，后者则形成以陪审制度为核心的“对抗式”诉讼制度。19世纪之前，在欧洲大陆国家由于人们对作为封建专制集权的奴仆的法官极端不信任，设置种种规则来限制法官在审判过程中的裁量范围而逐渐形成了与英美法系国家大相径庭的以缺少制约机制的证据调查和缺少灵活性的证据评价为特点的法定证据制度。这种证据制度的主要特点是以对各种证据的证明力和判断证据规则之

5、法律预先规定作为审查判断证据的绝对性依据。在19世纪下半期以后，在欧洲大陆国家确立了为消除对证明力进行限制的法定证据制度的影响而赋予法官极大的自由裁量权来决定证据的取舍和判断但又不免有矫枉过正之嫌的自由心证证据制度。在近代的发展过程中，其又逐步地借鉴英美法系国家为避免陪审员的偏见、预断，并为保护被告人的权利以及伴随18世纪和19世纪判例法的发展而形成的主要从证据的可采性和举证责任的角度作出规定的证据制度，吸收了许多较为重要的对证据能力进行限制的证据规则。因而，当今世界的英美法系和大陆法系的证据制度都

6、有程度不等的证据规则的限制。两大法系的诉讼模式对其证据规则的内容有着极其深刻的影响，两大法系证据规则的内容的差异深深地植根于其诉讼模式的差异之间，反映出不同的诉讼机理。同时，随着两大法系诉讼模式选择的趋同其证据规则又相互借鉴。　　两大法系的诉讼模式对其证据规则的内容及其设置的动因有着极其深刻的影响，两大法系证据规则的内容及其设置动因的差异深深地植根于其诉讼模式的差异之间，反映出不同的诉讼机理。同时，随着两大法系诉讼模式选择的趋同其证据规则又相互借鉴。　　首先，在内容上，西方国家证据规则突出地表现为对

7、证据的关联性和可采性这两大属性的立法限制。　　就关联性而言，可分为调查前限定调查范围的证据能力关联性和调查后限定判断范围的证明力关联性两种。英美法系因采当事人处分权主义，并为陪审裁判的政策上理由，对于某种事实的立证规定须有某种关联性，缺乏关联性的证据，即欠缺证据能力，排除其进入调查程序，缩小调查证据的范围，可见，受证据可采性的限制，难免有排斥有用资料的弊端。大陆法系采用职权主义，对于证据能力限制较宽，又不认为当事人享有处分权。因此，其证据是否与待证事实具有关联性，所采用标准也较宽泛。凡法院认为与待证

8、事实有关联的证据，均应加以调查。至于是否与待证事实确有关联性，其证明力如何，属于证据评价的问题。因此，英美法重在证据能力的关联性，而大陆法则重在证明力的关联性。　　就证据的可采性而言，英美法基于证据价值与实务上政策的要求，按证据可采性的理论加以处理。为防止陪审团成员先入为主，或受社会舆论的影响，或误用推理的经验规则，或谜于被告的社会的地位和经历，或惑于被告的巧辩，致有偏见或涉及感情或专断之弊就可以使用为证据的范围加以限制，即就证据可采性设置严格的规则，以保障证据的证明