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1、个体主义方法论与使用人侵权责任的重构论文article/default.asp?id=33077,浏览于2009年3月7日)。张新宝教授起草的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》第52条法人和其他社会组织的责任规定,法人和其他社会组织对其机关给他人造成的损害承担民事责任。法人和其他社会组织的职能部门以其名义进行活动给他人造成损害的,准用前款的规定。法人和其他社会组织的代理人以其名义进行活动对他人造成损害的,由法人或其他社会组织承担民事责任。第53条替代责任规定,使用人对被使用人在执行职务活动中给他人造成的损害承担民事责任。侵权行为之构成以过错为要件
2、而被使用人在执行职务活动中没有过错的,使用人不承担民事责任(参见张新宝:《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》理由概说(三),article/default.asp?id=11016,浏览于2009年3月7日)。6张新宝:《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》理由概说(三),article/default.asp?id=11016,浏览于2009年3月7日。民事主体对这种损害承担责任,总是基于一定的既有法律关系,如监护关系、雇佣关系。之所以规定由这些民事主体承担责任是基于以下理由:(1)他们最有可能防止损害的发生;(2)他们可能是加害人所执行的某种活
3、动的受益者;(3)由他们承担责任比由其他人承担责任或者受害人承受损失更公平。7克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,北京:法律出版社,2001年,第225页。8但是此时会产生行为人到底是违反了何种义务———法人等使用人的义务还是行为人之义务———的疑问,正如冯·巴尔指出的,“如果提出不仅首席执行官而且公司也闯过了红灯的辩解,在某种程度上是令人惊讶的”(克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),第226页)。9我国台湾地区民法典第28条规定,法人对于其董事或其他有代表权之人因执行职务所加于他人之损害,与该行为人连带
4、负赔偿之责任。类似的立法例有《德国民法典》第31条、《日本民法典》第44条、《韩国民法典》35条。林诚二:《民法总则》,北京:法律出版社,2008年,第195-196页。10克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),第234页。11我国台湾地区民法典第188条规定,受雇人因执行职务,不法侵害他人之权利者,由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行,已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者,雇用人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规定,不能受损害赔偿时,法院因其声请,得斟酌雇用人与被害人之经济状况,令雇用人
5、为全部或一部之损害赔偿。雇用人赔偿损害时,对于为侵权行为之受雇人,有求偿权。类似的立法例有《德国民法典》第831条、《日本民法典》第715条、《韩国民法典》756条。12SteveHedley,Tort,OxfordUniversityPress,2006,p244.13“每一个社会都通过法律显示他们用以团结其成员的那种方式的最深层奥秘”(昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,北京:中国政法大学出版社,1994年,第41页)。14江平主编:《法人制度论》,北京:中国政法大学出版社,1994年,第39页。15路径依赖类似物理学中的惯性,是指制
6、度变迁过程中,存在报酬递增和自我强化机制,这种机制使制度变迁一旦走上某一途径,其既定方向和轨道在以后的发展中会得到自我强化。即使这一路径在今天看来并非最优的选择,但是摆脱它要付出巨大的成本,甚至得不偿失。路径依赖虽然并未给我们提供一剂直接的政策良方,但它是一个重要的分析工具,富有成效地暗示:法律变革根植于固有的背景框架之中,受到几十年甚至上百年既有发展和效果的约束。路径依赖解释了为什么理论上的次优方案却成为当今最现实的选择。SeeMarkJ.Roe,ChaosandEvolutioninLaics,HarvardLafordIceColdStorag
7、eLtd案中,英国法院确认了雇主的求偿权。但这一判例遭到了激烈的批判,Lister案的判决似乎动摇了雇主是承担雇员侵权行为损失的最佳人选这一替代责任的原则。自这一案例后,雇主的保险公司推出了绅士协议(gentlemen’sagreement),除非有共谋或渎职的证据,保险公司不行使根据Lister原则获得的追偿权(SeeJohnCooke,Laited,4thedition,1999,pp.308-309)。德国设置了雇员的解放请求权制度。雇员对其工作时间过失造成的对他人的伤害承担全部责任,如果这一责任是在其所承担的分派给他的工作范围之内的,且其危险
8、也与分派给他的工作有联系,责任又超出了雇员的收入所能承担的范围,雇员有要求雇主进行补偿以抵御其对第三人责任的
