关于取消嫖宿幼女罪的立法反思

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1、关于取消嫖宿幼女罪的立法反思我国立法机关通过1997年刑法第360条第2款，增设了一项新罪名--嫖宿幼女罪（以下简称嫖幼罪），尽管当时的立法本旨确在更好地保护幼女，但15年来的运作实践已经检验出其施行效果不佳，加之该个罪规范之设置本身也具有不合理性、不适法性以及其所导致的负价值大大高于其正价值性等。据此，为了更好地保护幼男幼女并恢复国家深切关爱、关护幼儿的良好形象，我们主张即行取消现行刑法上的嫖宿幼女罪，另设专门针对幼儿的性生理、性心理健康权益保护的类犯罪--对幼儿的性侵犯罪。理由如下代写硕士论文：第一，嫖宿幼女罪的设置本身具有不合理性。理由有二：（

2、1）各国刑法、包括中国刑法均认为：十二、三岁的幼女（更小者自不待言），在是否愿意与他人发生性关系问题上，一概不具备同意与否的性生理、性心理能力，而无论某位幼女的面相、体形看来是显小还是成熟，也不以她自己的承诺为准。据此，英美刑法上又称其为不达同意年龄。因为十二、三岁或更小的幼女性器官、性生理、性心理均未发育成熟，所以，法律在事实上不会赋予此类幼年人有任何性自主权。正是为了有效地保护此类幼年人，各国刑法才不问幼女是否同意，凡与幼女发生性关系者，一概构成强奸罪或者对儿童的性侵犯罪，这才是刑法对幼女的有效保护并同等保护。问题是：我国刑法也通过其第236条第

3、2款及相关司法解释，确认不问幼女是否同意，但凡奸淫不满14周岁幼女的都构成奸幼罪。这就无异乎我国刑法也确认十二、三岁的幼女根本不具备同意与否的生理、心理能力，她们的所谓同意一概无效。既然都是懵懵懂懂的幼女，即使是收受了钱财的幼女的性生理、性心理能力也不可能陡然就提高了，她们因而就应该达到同意年龄了吗？可她们仍然只是十二、三岁甚至更小的幼女啊？可见分别立法是建立在对同为少年儿童的身体、身心发育条件的完全相反的不科学、不合理的假定基础之上的，此其不合理性之一。（2）将嫖宿幼女罪从（强奸罪所含的）奸幼罪中剔除出去的不合理之处还在于：奸幼罪所保护的法益应为幼

4、女的性生理、性心理健康权益而非性自主权。由于国家法意根本不主张幼女有什么性自主权，因而强奸的对象若是成年妇女乃至14周岁以上的少女，行为人务必违背妇女的性自主权，否则不能成立强奸罪。但刑法关于奸幼罪的设置，鉴于其保护的不是什么幼女的性自由权，因而奸幼罪所保护的法益实为幼女的性生理、性心理健康权益。既然如此，刑法对所有的幼女应当一视同仁，而不能如我国现行刑法那样--将十二、三岁的幼女分成两类：一类（良家）幼女即使同意与他人发生性关系，也被纳入强奸罪；二类（所谓失德）幼女同样是同意与他人发生性关系，刑法却不再保护她们的性生理、性心理健康--此类被害行为都

5、被剔除于奸幼罪之外。如此立法例，真是闻所未闻！当然，对此分析，我国也有学者明确反对。有学者指陈有人认为刑法中规定了嫖宿幼女罪就意味着认可幼女的性处分权、性处置权，我认为学界从来没有这个认识。因为如果承认它就意味着不构成犯罪了，它现在不仅认为构成犯罪，而且构成的犯罪甚至于其处刑一般而言比强奸都重，这本身就是排斥了幼女的性处置权的存在。①个人认为，这种说法的失当之处恰恰在于：首先，嫖幼罪的处断刑并不比奸幼罪还重，对此，本文将在其后专门述论；其次，立法上如果也认可幼女根本不达同意年龄，就应当直接定性为奸幼犯罪；或者说对幼儿的性侵犯罪。然而立法上采取的恰恰是

6、另设其他罪名的作法--这是明显的不平等保护，是有差别、有歧视的保护。反言之，这种歧视性立法，很难令人信服立法上也认可此类幼女之同意无效。这就好比某位成年男子与一个12岁的幼童草签了一份劳务合约。双方约定：只要小孩挑上男子捆好的、重约一百斤的货担走上10公里、送到男子指定的地点，男子就给付小孩1000元劳酬。幼儿同意了，他跌跌撞撞地歇了数次气以后还真的送达了，男子也如约给付了其1000元酬金。试问，似此案情难道仅仅是简单的民事无效行为吗？显然不是。刑法为什么要通过刑法第244条之一规定一项雇用童工从事危重劳动罪？那就是因为这种所谓的合约行为本质上是对幼

7、童身体的残害、而无论幼童同意与否，也不论幼童是否收受了钱财。幼女也一样，不满14周岁的幼女，都只十二三岁甚至更小，她们的性器官、性生理、性心理均未成熟，根本没有能力去接受此类性行为，因而即便她同意了，幼女也收受钱财了，行为人之奸淫行为仍是对幼女身心的极大残害。②也正因为如此，在《儿童权利公约》基础上形成的《斯德哥尔摩宣言》才称此类幼女遭致了性剥削。就此意义看，在都是同意与他人发生性行为的情况下，所谓被嫖宿的幼女与其他同意与他人发生性行为的幼女相比，前者受到的伤害或可说更大，因为她们还遭致了性剥削。第二，嫖宿幼女罪的设置本身具有不适法性。1、有悖于《公

8、约》第2条的无歧视/无差别保护原则。我国于1990年签署了《联合国儿童权利公约》；1991年全国人大常委会批