反擔保法律制度的有關探討

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1、反擔保法律制度的有關探討反擔保法律制度的有關探討《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第4條規定，第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。這一規定使反擔保有瞭直接的法律依據。在設立擔保時，保證人以其一般財產向債權人擔保債務人履行其債務，第三人以其特定財產向債權人抵押或質押以擔保債務人履行其債務。但債權人並不對擔保負對等給付義務，債務人也常對上述擔保人不支付代價。因此在承諾過程中擔保人面臨著利益受損的極大可能性，擔保風險得不到補償，與預期利益失衡，顯然有悖於公平、公正，誠實信用的民法原則。

2、反擔保制度的建立在一定程度上可對擔保人的這一尷尬境地有所改善。由債務人向該擔保人新設擔保，相對於原擔保而言即為反擔保。我國《擔保法》隻規定“反擔保適用本法擔保的規定”，沒有對反擔保作出更為詳盡的規定，過於籠統。但“反擔保”和“擔保”畢竟是性質不同的兩個法律概念，究竟如何運用擔保的規定，在實踐中對反擔保如何把握和操作，本文擬就此談一下筆者的粗淺認識。一、反擔保的概念根據《擔保法》規定，反擔保是第三人為債務人向債權人提供擔保時，為保證將來承擔保證責任後對債務人追償權的實現，而要求債務人提供的擔保。這裡把第三人為債務人提

3、供的擔保稱原擔保。因此反擔保是以原擔保的存在而存在的，沒有原擔保就談不上反擔保，隻有存在原擔保，在主債務人未履行到期債務時，由擔保人承擔擔保責任，為確保該擔保人追償權的實現，而要求主債務人或第三人向該擔保人新設擔保，亦即提供反擔保。二、反擔保法律關系主體的范圍和資格反擔保法律關系主體主要是提供反擔保人和原擔保人。原擔保人的范圍、資格設定在擔保法中都有規定。《擔保法》第4條第1款規定，第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。本文認為由債務人提供反擔保意味著可由債務人自己提供，也可由債務人之外的第三

4、人提供。因為反擔保設立的目的就是為瞭保護原擔保人的合法權益，以獲得追償權的確實落實，在原擔保人為債務人履行擔保職責後能獲取合法對價。從公平、公正這一立法思想出發，對反擔保中債務人不應僅僅作字面解釋，而應將之擴大至第三人，即由債務人外的第三人提供反擔保將對原擔保人的利益保障更有實際意義。對提供反擔保者的具體要求，亦即主體資格，對反擔保是否有效成立及法律職責的有效履行是非常重要的。其主體資格當然必須具有民法通則中能獨立行使民事權力，亦須具有擔保中擔保人主體資格的法定條件。另外，反擔保人必須具有代償能力，具有代償能力，才

5、具有擔保能力。但是具有“代償能力”並不是保證人資格的唯一要求。除法人和公民以外的其他組織，隻要其能獨立開展經營活動，具有一定的經濟實力，就可以充當保證人，也可以充當反擔保人。但上述其他組織應除去學校、幼兒園、醫院等以公益事業為目的的事業單位。上述單位的資金來源絕大多數依賴於國傢撥款及社會力量捐助。如果他們擔任擔保人就勢必會影響公益活動的開展。另外,除經國務院批準使用外國政府或國際經濟組織貸款進行轉貸外，國傢機關不得為擔保人。企業法人的分支機構、職能部門也不得為擔保人。同樣，上述單位也不能成為反擔保人。三、反擔保方式

6、前面已經述及，反擔保人可以由債務人充當，也可以由債務人以外的第三人充當。如果認為反擔保人隻能由債務人充當，不能由債務人以外的第三人充當，那麼反擔保方式為保證擔保時，也就是由主債務人保證第三人（亦即原擔保人）追償權的實現，這在法理上和實踐中均失去瞭反擔保的意義。《擔保法》規定，擔保的方式有保證、抵押、質押、留置和定金，同時規定,反擔保適用本法擔保的規定。這是否說明反擔保方式也可以采取上述五種擔保方式，反擔保法律制度相對於原擔保是否有其特殊的地方，下面將逐一論述。《擔保法》並未將反擔保的擔保人局限於債務人身上，相反，債

7、務人為確保擔保人對自己追償權的實現，完全可以委托第三人（即反擔保人，而非原擔保中的第三人）作為反擔保人。因此，可以肯定說，保證是反擔保的方式之一。保證反擔保是指債務人以外的保證人和原擔保人約定，當原擔保人的追償權到期待以實現時，由該保證人履行債務或承擔責任的反擔保方式。理論上分析，保證反擔保也應包括一般保證與連帶責任保證兩種方式。但從實踐中去分析，無論原擔保方式為一般保證或是連帶責任保證方式，反擔保方式隻能采取連帶責任保證方式，這樣才能切實保護原擔保人的利益，在實現追償權時不必耗費更多的精力和時間。如果也采取一般保

8、證方式，那麼反擔保人同樣擁有先訴抗辯權，原擔保人隻能在窮盡主債務人財產後才可以向反擔保人求償，這也失去瞭反擔保的意義。抵押反擔保，是指債務人或第三人不轉移對其特定財產的占有而和原擔保人約定，以該特定財產作為原擔保人追償權的擔保。當主債務人到期不能履行被追償的債務時，原擔保人有權依法將該財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產的價款優先受償，以使原擔保人的合法權益能