论民事诉讼中消极事实的证明

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1、论民事诉讼中消极事实的证明-->引言截至目前,我国大陆地区研究民事诉讼中消极事实的证明之专文可谓屈指可数，笔者2015年7月25日在中国知网以“消极事实”为篇名进行检索，仅检索到8篇文章，①其中，李秀芬的硕士学位论文是对其先前发表的两篇相关论文的整合，则关于本文主题的专文只有6篇。同日，笔者在被誉为“台湾优质学术的活水源头”的月旦知识库（大陆地区专用）做同样的检索，所获更少，仅有2篇文章，即姜世明的《消极事实之举证责任分配》和吕太郎的《消极确认之诉与消极事实之举证责任——依特别要件分类说之观点》，以上是从宏观角度即从我国相关专文的数量看民事诉讼中消极事实证明的研究现状。再从

2、微观角度即从消极事实证明的研究内容上看，则不难发现无论是我国大陆地区还是台湾地区的研究多集中于典型个案研究，诸如不当得利中“无法律上的原因”的证明、商业秘密构成要件之“不为公众所知悉”的证明，等等。至于其他关于民事诉讼中消极事实证明的论述则多散见于对客观证明责任分配理论之“消极事实说”的介绍中。概观现有文献可知消极事实证明的研究重点在于消极事实的界定、消极事实证明的必要性和意义、消极事实的可证性和证明方式以及消极事实的证明责任四个方面，研究焦点则集中在消极事实的证明方式和证明责任两个方面。细观现有研究成果，则存在如下问题：其一，相关专文少，研究的广度和深度有限；其二，个案研

3、究居多，普适性欠缺；其三，偏重学理研究，与司法实践结合少。再观司法实践，则发现消极事实的证明存在着极大的混乱：笔者2015年7月26日在北大法宝司法案例一栏对全文中包含“消极事实”的案例进行精确搜索，结果有438个，除去8个行政案例，尚余430个民事及知识产权案例，②笔者通过对这些案例的具体分析，发现司法实践中对哪些事实是消极事实、消极事实是否可证抑或只是存在证明困难、消极事实该如何证明即可视为完成了证明任务、主张消极事实方是否无需负证明责任等问题存在相当程度的混乱。由上可知，理论界和司法界对消极事实证明的研究均存在着现实急切的必要和需求，有鉴于此，笔者接下来将综合运用文献

4、分析法、比较法研究法、历史研究法、案例分析法（例解法）、法经济学研究法、类型化分析法以及比对研究法等研究方法，在对消极事实的界定、消极事实证明的必要性及意义、消极事实的可证性和证明方式以及消极事实的证明责任展开全方位分析的基础上，重点研究消极事实的界定、证明方法及证明责任三个方面。相较于前人之述,本文在内容上将更加精细化,方法上更加多样化，尤其是将结合真实案例做更多的实证研究。详言之如下：在界定消极事实时不单从理论上对其展开分析，还将结合真实案例将理论界和司法界的观点进行化归；也不仅就消极事实论消极事实，还将通过其与周边概念进行比对研究进一步划清消极事实的外部边界。在探索消

5、极事实证明的必要性和意义时，将结合现行法之规定和司法实践中的特定情形展开深入研究。在探究消极事实的可证性和证明方式时，采取理论结合实践的方法，将消极事实类型化后再细究其各自对应的证明方式，以增强证明方式的实操性。在分析消极事实的客观证明责任的分配时，将分别从学理上和立法上总结出消极事实客观证明责任分配的具体操作步骤，并对二者进行比对分析，找出二者的差异并分析其原因；此外，鉴于2015年《民诉解释》已经生效，在本部分结尾还将在该解释的基础上对实践中若干典型案例进行评析，一则检验理论，二来解决问题。在研究消极事实主观证明责任的减轻时，将从消极事实主观证明责任减轻的缘由、理论依据

6、、方法三方面全面论证，在论证其理论依据时将运用成本-收益分析法寻求法经济学上的支撑，在研究其方法时将从双方当事人角度作类型化分析，并结合真实案例进行演练。除了上述内容上的精细化以及方法上的多样化之外，笔者将适时适当地利用图表对研究结论进行演示，以使结论更显直观。........第一章消极事实的界定本文要论述的问题是民事诉讼中消极事实的证明，鉴于证明的对象是消极事实，毋庸置疑的是需要在展开其他分析之前界定何为消极事实。有学者认为消极事实的概念源自于罗马法中关于证明责任分配的理论，①详言之即罗马法中对证明责任的分配存在两大原则，其中第二原则便是“事物的性质上不要求否定者承担证明

7、责任”，换言之亦即“为主张之人有证明义务，为否定之无之”②从字面上看，上述原则中虽然没有出现“消极事实”这一字眼，但有学者认为这一原则实际上是在强调主张积极性（肯定）事实的当事人负证明责任，主张消极性（否定）事实的当事人无须对该事实负证明责任，上述在“性质上”具有“否定”因素的事实已然具备了“消极事实”的基本含义。③上述观点是对消极事实这一概念缘起的探寻，即消极事实是从罗马法关于证明责任分配第二原则中析出来的，但消极事实究竟该如何界定还远未明确。接下来笔者将分四步尝试剖析消极事实这一概念：首先分析理论界关于消极事实