废除嫖宿幼女罪的争议研究

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1、废除嫖宿幼女罪的争议研究　　一、嫖宿幼女罪设立的必要性　　《中华人民共和国刑法》第360条第2款规定，嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。嫖宿幼女罪，是指嫖宿不满14周岁的幼女的行为。一般是幼女自愿、主动或者基于某种原因从事卖淫活动的情况下，明知卖淫者为幼女而进行嫖宿的行为。嫖宿幼女是指以交付金钱或者其他财务为代价，与卖淫幼女发生性交易或者类似性交易的行为。如果幼女并没有卖淫，行为人使用强迫、利诱等手段与之发生性交易，则成立奸淫幼女型的强奸罪。如果幼女被迫在特定场所从事卖淫活动，行为人虽然明知幼女被迫卖淫，但只要其没有实施强迫行为，幼女

2、同意行为人的嫖宿行为的，依然应当认定为嫖宿幼女罪。嫖宿幼女罪的成立，以行为人明知卖淫的对方是或者可能是幼女为前提。此外，2003年1月，最高人民法院发布司法解释行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪.之后社会反响巨大，出于对于幼女身心发育考虑，同年8月，最高人民法院下发名为《关于暂缓执行〈最高人民法院关于行为人不明知是不满14岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉的通知》。至此，只要被奸淫对象的年龄不超过14周岁，行为人就构成强奸罪从重处罚，不需要行为人对幼女年龄的明知，已经

3、成为业内的共识。　　在2001年6月最高人民检察院公告的《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》中，表述为行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第360条第2款的规定，以嫖宿幼女罪追究形式责任。也就是说，该解释明确了嫖宿幼女罪的主观方面是行为人主观上知道或者应当知道被嫖宿对象是不满14周岁的幼女。同时，值得注意的是，由于刑法出于对于幼女的特殊保护，先行视幼女对性不了解（这也是为什么与幼女发生性关系即可认定强奸罪），所以不要求幼女意识到自己具有卖淫行为。只要行为人主观上认为幼女自愿出卖肉体，并存在金钱交易，即构成嫖宿幼女

4、罪。　　综合上述因素，其实嫖宿幼女罪和强奸罪存在很大程度的竞合，即构成嫖宿幼女罪的行为肯定构成强奸罪。论文格式但构成强奸罪的行为必须满足以下两条才能构成嫖宿幼女罪：①性交易②行为人主观上知道或应当知道被嫖宿对象不满14周岁。嫖宿幼女罪所保护的法益是幼女的性自主权，这一点与奸淫幼女类型的强奸罪相同。但是，从刑法的规定来看，嫖宿幼女罪与强奸罪所保护的法益又不完全相同。强奸罪不仅保护了幼女的性自主权，还包括了对幼女的身体健康与生命的保护，因此在嫖宿幼女的过程中致幼女重伤、死亡的，属于想象竟合从一重罪，以强奸罪论处；另一方面，嫖宿幼女罪被我国刑法归入妨害社会管理秩

5、序罪一章的第九节，说明此罪所保护的法益还包括社会管理秩序，包括社会生活所必须遵守的行为准则与国家管理活动所调整的社会模式、结构体系和社会关系的有序性、稳定性与连续性。　　二、嫖宿幼女罪的量刑是否失衡　　不少主张嫖宿幼女罪为恶法应该立即废除的舆论都不约而同的认为，其他各国对于强奸罪都是一刀切，没有另外设定嫖宿幼女罪，而我国设立嫖宿幼女罪，且其最高刑罚有期徒刑15年也远低于强奸罪的死刑，致使很多嫖宿幼女罪的废除论者片面的认为嫖宿幼女罪的量刑畸轻。结合近年来此类案件的涉案人员多为公职人员、教师等，导致舆论的不理智，认为嫖宿幼女罪成为上述人员的保护伞，逃过强奸罪中

6、无期徒刑和死刑的刑罚。　　这种说法是对于罪刑法定原则和出现竞合时从重原则的不了解。根据罪刑法定原则，我国刑法明确规定了各种具体犯罪的构成要件，在定罪时有严格的要求，犯罪行为要完全符合犯罪构成要件才能认定。而在嫖宿幼女罪和强奸罪的定罪上，两者的犯罪构成虽然大部分竞合，但没有大众笔下的所谓冲突或恶法之处。　　笔者认为并不能通过最高刑来片面的判定嫖宿幼女罪的刑罚比强奸罪轻。理由如下：根据《中华人民共和国刑法》第236条的规定，强奸罪分为两个量刑段，第一档为3-10年有期徒刑，且可能判处缓刑，第二档为10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑；而嫖宿幼女罪的量刑范围为5-

7、15年有期徒刑并处罚金。值得注意的是，嫖宿幼女罪的最高刑罚有期徒刑15年已经是单个罪名有期徒刑的最高点，而奸淫幼女型的强奸罪第一档量刑的从重情节，最高刑罚为有期徒刑10年，也就是说，在犯罪行为（奸淫或嫖宿）相同的情况下，嫖宿幼女罪的量刑是要比强奸罪重的。　　而强奸罪的加重情节包括：1、强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的，其中情节恶劣主要是指行为人利用残酷的暴力手段如捆绑、捂嘴、卡脖等强奸妇女的；在行奸过程中肆意蹂躏妇女的；长期多次对某一妇女进行强奸的；强奸精神病患者、严重的痴呆症患者、孕妇、病妇等等。2、强奸妇女、奸淫幼女多人的，其中多人可以是多次强奸多名妇女，

8、又可以一次强奸多名妇女，多人是指3人以上，既包括妇女3人以上，又包