论习惯法与国家法的关系

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1、论习惯法与国家法的关系论习惯法与国家法的关系近代以来，在我国法治.L.现代化建设过程中，普遍存在着对传统的民间习惯法重视不够的现象。相反，对西方的某些法律却推崇有加，甚至西化，然而许多中国人并不习惯这样的法律。从目前情况看，国家制定的有些法律往往是悬空的，只有部分国家法在少数基层社会有影响，而多数尚未深入人心，只是形式上进入了中国乡土社会，导致在许多地方出现了法律规避现象。笔者在学者们已有研究成果的基础上，尝试从新的视角去解读习惯法存在的合理性及其对于推动社会法制建设的积极作用。　　一、习惯法定义分析　　关于习惯法的定

2、义，众多学者在他们的研究中给出了不同的表述，归纳起来有以下几种观点：《中国大百科全书.法学》认为:习惯法反映国家认可和由国家强制力保证实施的习惯国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。北京大学法律系编写的《法律基础理论》也认为：习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完整意义上的法。这种具有代表性的观点否认了有未被国家认可的习惯法规范存在，其共同的特点是只承认习惯法是与国家相联系的、阶级社会所特有的、由国家认可并由国家强制力保证实施的习惯。这种认识缩小了习惯法研究的范围，也是我国法学界长期奉行法律一元论观点的必然结果。　　

3、梁治平先生认为：习惯法乃是这样的地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐步形成，它被用来分配乡民之间的权利义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。此处梁治平先生所及习惯法主要是从历史的考察得出上述结论的，其习惯法的范畴较之本文所言习惯法要窄，强调了习惯法适用范围中的地域性。　　天成有在《中国农村习惯法初探》一文中认为：习惯法是独立于国家之外的、人们在生产和生活中根据事实经验、依据某种社会权威和组织确立的具有一定强制力的、人们共信共性的行为。高其才在《论中国少数民族习惯法文化》一文中

4、认为：习惯法是独立于国家制定法之外的，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制力的行为规范的总和。笔者认为此种观点更接近习惯法在一个国家规制体系中发挥作用的真实状况，也承认了习惯法属于一个国家法体系范畴的本质，打破了在法学界长期处于主导地位的法律一元论状态，明确了国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只是整个法律秩序中的一个部分，在国家法之外还存在着各种各样其他类型的法律，它们不但填补了国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。　　通过上述分析，我们有理由相信习惯法虽然不属于制定法，却有着

5、类似于国家制定法的某些重要特征。如规范性、权威性、强制性，同时又表现出显著的习惯性、传统性之独有特征。习惯法主要反映了局部地方惯有的思维模式和风俗习惯，并且有赖于传统、习惯的动力来实施，也就是说习惯法是反映习惯的，习惯中没有的内容，也很难上升到习惯法层面，习惯自然成为习惯法生成的活水，习惯构成了习惯法的基础，而有人类活动的存在就必将形成多种多样的习惯，这种推导让我们看到的是具有旺盛生命力的习惯法将会恒久存在着并发挥其作用。　　二、习惯法的存在形式　　习惯法的存在具有客观性，它并不因国家的承认而存在，也不会因国家的否定而

6、消亡。民族习惯法作为一种传承、积淀和整合了数千年的制度形态，被特定的社会群体选择、吸纳、运用，并融化在各民族的思想意识和行为中，积淀为一种遗传基因，化解为民族心理，从而具有高度的稳定性、延续性和群体认同性，它贴近本民族群众的日常生活，凝结本民族的心理和情感，为民族成员提供了一种行为模式和价值选择。　　现实社会中都实际存在着两种运作机制。一种是现代型的法理机制，一种是传统型的习惯机制。前者由国家或者法律确认和维持，是一种带有公性质的主导机制，具有规范条理清楚、适用范围广、外在强制力强的特点;后者是由乡土村落或民间维持的，

7、是一种带有私性质的补救型、自治型的机制，而习惯机制更多的是靠相关主体对该规范的普遍认可，靠长期形成的习惯来维持。但是，不容忽视的是习惯法在发展到一定程度趋于成熟后，有一部分被国家的制定法所承认和吸纳成为国家制定法的一部分而获得了普遍遵守的效力。因此，笔者认为习惯法存在的形式不仅仅是游离于国家法之外的形态，它也有存在与国家法律内的情况。因此，可以说习惯法的存在形式既有以国家法的形式存在也有以非国家法的形式存在。我国未将习惯法作为法的渊源，但是在我国的《民族区域自治法》中，一些具有普遍效力的规定实际上是对民族习惯法共性的总

8、结和升华，从一定程度上与民族习惯法有着紧密的联系，是民族习惯法的一种表现形式。为了给予少数民族地区群众更多的照顾，规定了民族自治地方的人民代表大会可以根据本地方的实际情况对法律明确规定的部分进行变通规定和补充规定，这也体现了对于少数民族人民习惯的尊重和对于少数民族习惯法的考虑。　　三、习惯法与国家法的互动关系　　我们可以将习惯法称