浅析习惯法与国家法的冲突与调适

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1、浅析习惯法与国家法的冲突与调适　　一、引言　　从辩证法的角度看，任何对立的事物都有其统一的一面。习惯法与国家法作为两种法律秩序存在于同一时空，它们之间存在冲突也存在协调互动，在冲突中实现互动发展。法律多元理论表明，在我国不可能只存在国家法或习惯法的一元法律规范或单一社会秩序，在正式法律之外还存在大量的非正式法律。习惯法作为一种传承、积淀和整合了数千年的法律文明，代表和满足了一定区域、一定社会关系网络中社会成员的需要，我们在重视国家制定法的同时，应重视习惯法，将国家法与习惯法的的冲突控制在最小范围内，不断调适二者适应现代化发展的需要。　　二、习惯法与国家法的冲突　　梁

2、治平先生认为，习惯法指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”。1习惯法具有地域性和非正式性的特征。国家法是国家制定或认可并由国家强制力保证实施的具有普遍效力的行为规范体系。国家法具有正式性、形式性的特征。习惯法和国家法分属于不同的知识体系，他们的目的和价值取向不同，因此二者的冲突对立是必然的。究其原因主要为：　　一是二者的法律文化不同。习惯法建立在中国传统法制观念的基础上，强调的是礼治德治、礼法融合。而中国现行的国家法深受西方法律文化的影响，形成了自由、平等、民主等观念和现代法学理念。传

3、统法律文化强调的是亲情伦理和人情义务，现代法治倡导的是自由权利和民主权利　　二是二者调控方式手段的冲突。习惯法主要采取调解的方式，简单易行，不会浪费大量的时间和成本，它依据双方当事人对于调解者的敬畏，这种方式不会伤及熟人社会的感情，容易为社会成员接受。国家法解决人们的冲突主要采取诉讼的方式，严格按照法律规定的条件和程序适用，方法和手段复杂，成本也较高，不仅需要耗费大量的时间和人力、物力、财力，而且损及了人们间的情感，即使赢得诉讼，结果可能会遭到当事人的抵制或周围人的否定性评价，赢了官司输了理。　　三是习惯法与国家法区域性与统一性的冲突。习惯法与国家法冲突的本质是特殊

4、正义与普通正义的冲突。习惯法多存在于乡土社会，人们长期生活在特定的环境下，彼此交往频繁，会产生特定的凝聚力和向心力，习惯法正是源于这种土生土长的熟人社会，因而具有地域性和具体性。国家法作为一种被普遍遵守的社会规则，是以城市社会的交往规则为主导的国家法律体系，城市社会疏离、冷漠因此不能或者很难自发形成共同遵守的规范，从而乐意接受国家法调整。国家法以陌生人间的公平正义代替了熟人间的公平正义，忽略了熟人社会这一基础，因此在熟人社会中，会出现习惯法与国家法的对立。　　三、习惯法与国家法的调适　　卢梭认为，除了根本法、公民法和刑法以外，还存在第四种法，“这种法律既不是铭刻在大

5、理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在农民们的内心里；它形成了国家的真正宪法，它每天都获得新的力量;当其它的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量，我们说的就是风尚、习俗，尤其是舆论。”2卢梭所说的第四种法无疑是习惯法。习惯法在一定程度上弥补了制定法调控机制的不足，是一种有效的补救手段和协同方式。因此我们应在遵守国家法的前提下，不断调适和融合习惯法，实现二者的良性互动。　　首先，在习惯法和国家法发生冲突时，如何选择应放在个案中考虑，先入为主的选择模式无法做到对习惯法和国家法一

6、视同仁，也无法充分发挥习惯法和国家法的优势。因此习惯法与国家法的冲突司法实践中主要以个案的方式解决，将个案中解决冲突的经验制度化和规范化，以期实现习惯法和国家法的互动。在现实生活中，当事人衡量其诉讼请求合理与否的标准常常不在法律，而在于情理和实际的利益，一个案件只有符合和回应这种原始的秩序感，才是合理正义的。传统中国社会，行政或者司法官员主要借助乡土情理推行其决定，迎合乡民的文化需求，传统的诉讼程序以实践理性或经验理性为指导解决纠纷。因此在司法过程中必须将习惯法和国家法有机结合起来，在不违背国家法的基本原则和精神的前提下实现习惯法的价值。　　其次，立法方面的调适。在

7、构建习惯法与国家法互动模式时，应在坚守基本法律制度和法律原则的前提下，吸收和继承习惯法中合理和有益的部分。宪法是我国的根本大法，任何规范都不能与宪法相违背，对于违反宪法的习惯要坚决予以摒弃。刑法本身就是惩治犯罪维护社会秩序的最后一道防线，不容许习惯法随意妨害。法律面前人人平等；禁止溯及既往的原则；尊重科学规律的原则；尊重人的生命、健康、人格的原则；正当程序的原则等是调适习惯法与国家法的底线，不应被触犯。在遵守以上前提的情况下，对习惯法进行调查研究，结合民族自身特点和社会整体需求，探索习惯法在社会生活中的作用及其规律，取其精华去其糟粕，寻找善良合理的习惯法融合到国