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1、第12卷第4期哈尔滨工业大学学报(社会科学版)Vo.l12No.42010年07月JOURNALOFHIT(SOCIALSCIENCESEDITION)Jul.,2010论习惯法与国家法的辩证关系易军(北方民族大学法学院,银川750021)摘要:习惯法与国家法之间的关系主要表现为两个宏观方面,一是理论形态方面的关系,二是实践形态方面的关系。理论形态关系的实质方面包括共生关系、互补关系、对立关系,形式方面两者也诸多联系与区别。实践形态关系有立法接纳、立法变通和立法取缔三种,司法(执法)方面有互不干涉、相互排斥、相互渗透、对习惯法的规制。两种形态体现出习惯法与
2、国家法关系的复杂性和辩证性。关键词:习惯法;国家法;关系;理论形态;实践形态中图分类号:D901文献标志码:A文章编号:10091971(2010)04-0052-06虽然习惯法与国家法的关系已有很多学习惯法有事后调整的现象。这类情形表现为竞者进行过专门的论述,但论述脱离不了固定的模争共生。另外一类情形是共存共生,即在兼容的式,即冲突融合(调适)结论。事实上习惯法前提下相互承认对方的规制效力,如民间个人调与国家法的关系看似简单,却是一个比较复杂的解机制。在不同场域内,二者各自独立地调控属问题。本文把习惯法与国家法的关系界定在两于自己的空间,从某种意义上
3、说是关于日常生活个方面:一是静态意义上的理论形态关系;二是与正式法律实践的分离形成的两种法律类型调动态意义上的实践形态关系。前者属于应然的控的分工格局。虽然很难确定真的如梁治平所关系,后者属于实然的关系。说的!分工意味着国家对于民间各种习惯一定程度的放任,以及它鼓励民间调处的政策,而从积极的方面看,分工意味着习惯法与国家法在实一、理论形态[1]129施社会控制过程中的互相配合∀的这种情况,但就调整内控型秩序与外控型秩序即自发与理论上的习惯法与国家法关系是静态性的外赋的社会结构看倒是有道理的。像中国这样关系,即没有通过社会实践获得的一种经验认存在着多元文化背景下的社会格局,
4、为习惯法的同,但又不背离一般的社会经验的抽象概括。它存在奠定了社会基础。国家法总有其不及之地,体现习惯法与国家法关系的实质形态方面。具总有一些民众不认同、不愿适用的情况,这使得体可概括为共生关系、互补关系、对立关系三种习惯法与国家法能并列共存于同一社会体系内。情况。其二是互补关系。习惯法与国家法存在相其一是共生关系。习惯法是所有法律类型互补充的情况。凡属于国家法发达和调控充溢中最早产生且一直存在的法律,制定法是在国家的领域,习惯法就会大大地减缩甚至消失,而习产生之后才出现的,也即自国家产生之日起,习惯法发达的地方,制定法也会变得弱势。放在平惯法就与国家法一起处于同一场域之
5、中,二者就等的位置看,习惯法填补了国家法遗漏或弱化的没有分离过。习惯法与国家法甚至有调整同一社会空间。国家法强调大辞化的价值观,如自领域的竞合现象。一些事项被习惯法规范后,可由、人权、法治、正义,但要实现这些价值,要在基能再次被国家法规制。一些国家法规制的事件,本的、微观化的日常生活中体现出来,只要习惯本文所指的国家法其实是国家制定法,为论述方便,称其为国家法。收稿日期:2010-05-20基金项目:教育部人文社会科学一般项目:西部农村法治建设中的非正式制度研究(09XJC820001)作者简介:易军(1979-),男,云南永善人,讲师,从事法律社会学研究。第4
6、期易军:论习惯法与国家法的辩证关系∃53∃法不背离国家法的规定,习惯法就能在基本的生神,而不是背离。活领域实现这些价值。再就是国家法主要解决其他习惯法与国家法冲突主要体现在社会的事项对公民个人而言具有非常态性,一个人的观念方面,如原本国家法规定的违法行为,习惯日常生活其实与国家法律的关联性不大,当国家法可能当做道德来理解,典型者就是大义灭亲,法律介入到个人生活时,就意味着个人的生活被在乡里人看来是件大快人心的正当事情,但显然打破,进入一种非常态的、紊乱的生活秩序。毕竟是严重的违法犯罪事件。另外村落社会中出现人主要在常态中生活,常态生活属于习惯法的领的小偷小摸不算偷的观念,很多
7、偷盗事件都被村域,正好对国家法形成补遗的关系。!农村习惯法落内部处理了,但在国家法看来,偷盗就算违法所调整的社会关系有不少是国家法所没有调整行为,轻微些是治安处罚,严重些属于刑事犯罪。的,像社会交往、红白喜事这些方面的规定是农村国家法律的处理决定就会引起村落的集体排斥[2]12-19习惯法独有的。∀情绪,明显表现出与国家法的冲突。同样的事习惯法属于自生自发秩序。在基层社会中,情,在丧葬方面也存在着与国家法冲突的地方。一些关于生产生活中的事项平时需要自组织化部分传统习惯法所依据
