基于典型案例分析的企业劳务派遣用工模式研究

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1、基于典型案例分析的企业劳务派遣用工模式研究唐鑛/徐莹【专题名称】人力资源开发与管理【专题号】F102【复印期号】2011年03期【作者简介】唐鑛　中国人民大学劳动人事学院副教授    徐莹　中国人民大学劳动人事学院研究生【关键词】EEUU    20世纪70年代末，我国劳务派遣发端于按照国家政策规定向一些驻华机构派遣相关服务人员。随后，劳务派遣在广州、深圳、江苏、广西、青岛、沈阳等地迅速推广，劳务派遣的范围逐渐涉及到了金融、电信、运输、物流等20多个专业和门类。虽然我国的劳务派遣业务起步较晚，但表现出了较强的生命力，目前已日益呈现出多样化和多层次化的特征。同时，由于劳务派遣作为一种非标准

2、劳动关系以及立法上的缺失，其运作过程中侵害被派遣劳动者权益的现象层出不穷。    一、100起劳务派遣争议案例基本情况及分类分析    笔者从期刊、报纸、网站共搜集遴选到有关劳务派遣的典型争议案例100起，这些案例基本囊括了劳务派遣运作过程中可能出现的各种争议情况。    （一）案例基本情况    从案例的发生时间来看，搜集的案例中在2008年1月1日之前已经结案的占51%（51起），这些案件的仲裁或审判结果是在我国立法缺位的情况下做出的。在《劳动合同法》颁布之前，这些案件主要依据2006年10月1日施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条作出仲裁或审

3、理结果。该条对劳务派遣产生争议时诉讼主体问题做出规定，但该规定也仅仅局限在诉讼程序上且非常笼统。在司法实践中，法官或仲裁员对于劳动关系的认定只能适用《劳动法》的有关规定，但由于劳务派遣的“非标准化”形态，使其无法与劳动法中的标准劳动关系对号入座，尤其在认定被派遣劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系上无所适从，其结果是相同或相似的案子在不同的地区、不同的审级会得出截然不同的结果。在地方性法规层面，各地已经进行了很多有益的尝试，为劳务派遣的国家立法提供了宝贵的经验。在《劳动合同法》实施之后，相当一部分案例已经有法可依，一些争议的焦点问题在立法中给出了明确的规定。    从案例的内容来看，

4、劳务派遣争议的发生主要集中于四个方面：雇主责任认定引发的争议、逆向派遣问题、退回或解雇被派遣劳动者的合法性和赔偿金问题、差别待遇问题（详见表1），此外还有关于工作年限计算、异地派遣、派遣单位克扣工资、自派遣和转派遣、涉外派遣以及约定竞业限制和试用期等方面的案例。有些复杂的案例可能涉及到多个方面，特别是大部分案例在最后都会有一个雇主责任认定的问题。雇主责任认定引发的争议主要集中于工伤、社会保险、工资、加班费等方面，其中发生工伤时的雇主责任案例占全部雇主责任认定案例的一半以上。    表1　案件类型统计结果    基于典型案例分析的企业劳务派遣用工模式研究唐鑛/徐莹【专题名称】人力资源开发与

5、管理【专题号】F102【复印期号】2011年03期【作者简介】唐鑛　中国人民大学劳动人事学院副教授    徐莹　中国人民大学劳动人事学院研究生【关键词】EEUU    20世纪70年代末，我国劳务派遣发端于按照国家政策规定向一些驻华机构派遣相关服务人员。随后，劳务派遣在广州、深圳、江苏、广西、青岛、沈阳等地迅速推广，劳务派遣的范围逐渐涉及到了金融、电信、运输、物流等20多个专业和门类。虽然我国的劳务派遣业务起步较晚，但表现出了较强的生命力，目前已日益呈现出多样化和多层次化的特征。同时，由于劳务派遣作为一种非标准劳动关系以及立法上的缺失，其运作过程中侵害被派遣劳动者权益的现象层出不穷。  

6、  一、100起劳务派遣争议案例基本情况及分类分析    笔者从期刊、报纸、网站共搜集遴选到有关劳务派遣的典型争议案例100起，这些案例基本囊括了劳务派遣运作过程中可能出现的各种争议情况。    （一）案例基本情况    从案例的发生时间来看，搜集的案例中在2008年1月1日之前已经结案的占51%（51起），这些案件的仲裁或审判结果是在我国立法缺位的情况下做出的。在《劳动合同法》颁布之前，这些案件主要依据2006年10月1日施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条作出仲裁或审理结果。该条对劳务派遣产生争议时诉讼主体问题做出规定，但该规定也仅仅局限在诉讼

7、程序上且非常笼统。在司法实践中，法官或仲裁员对于劳动关系的认定只能适用《劳动法》的有关规定，但由于劳务派遣的“非标准化”形态，使其无法与劳动法中的标准劳动关系对号入座，尤其在认定被派遣劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系上无所适从，其结果是相同或相似的案子在不同的地区、不同的审级会得出截然不同的结果。在地方性法规层面，各地已经进行了很多有益的尝试，为劳务派遣的国家立法提供了宝贵的经验。在《劳动合同法》实施之后，相当一部分案例已经