《经济法学》课件

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第1讲经济法基础理论一、经济法学的基本内容l经济法总论：经济法学的总体上的、具有共通性的理论。l经济法分论：对经济法各类具体制度的基本原理和基本理论的分析与分解。l经济法的各类具体制度主要分为两类：Ø财政调控制度、税收调控制度、金融调控制度、计划调控制度等宏观调控制度；Ø反垄断制度、反不正当竞争制度、消费者保护制度以及特殊市场规制制度等市场监管制度。二、经济法的产生（一）美国经济法的产生l[史料]自南北战争后，美国经济迅猛发展，国民收入以空前的速度成倍增长。然而，到了1929年10月，美国爆发了史称“大萧条”（GreatDepression）的经济危机。从1929年10月24日，“黑色星期四”到1933年7月股票价跌到最低点时，股市市值的5/6从股市消失。在此期间，各行业情况严重恶化。在工业领域，企业倒闭率为上升50%。在农业领域，总产值从1929年到1932年下降了33%。在金融领域，1933年银行的数量下降到1929年的60%。最为严重的问题是失业。1933年美国失业人数超过劳动力的25%。（二）德国经济法的产生l1871年德国统一后，经济迅猛发展。进入20世纪，德国的自由资本主义发展为垄断资本主义。1913年，德国工业生产超过英国、法国，仅次于美国，居世界第二位。l20世纪初，德国为了满足国家协调和干预经济运行的法律需要，颁布了《关于限制契约最高价格的通知》、《确保战时国民粮食措施令》和《战时经济复兴令》等法令。l1919年8月《魏玛宪法》规定，基于国家的需要，可以对土地进行征收，土地之矿藏及可利用天然力均处于国家监督之下，并对私有工业实行“社会化”，实行完全的国家所有制、公私合营的半国家所有制和国家指定须受国家监督的企业由资本家、工人和消费者代表组成的管理机构进行管理。同时还辅以相关法规从不同角度干预市场运行，如《煤炭经济法》，《防止滥用经济力法令》等。三、什么是经济法？l给部门法下定义的基本公式是：“某某法是调整某某社会关系的法律规范的总称。”（一）经济法的调整对象l经济法调整的并非一切经济关系，而是特定的经济关系，主要是民法、行政法等传统部门法所不调整的具有经济性质、经济内容的社会关系。（二）经济法的定义1．纵横统一论。l128 经济法是对纵向的经济管理关系和一定范围内的横向的经营协调关系进行综合、统一调整的法律部门。l一切有关经济管理、经济监督、经济集权、经济统一、计划与计划调节等有层次序列之别、有上下运动形态的经济活动和经济行为，都可列入纵向范畴。l一切有关经济独立、经济自主、经济分权、经济民主、市场与市场调节等，都可列入横向范畴。2．国家调节经济关系论l经济法是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，以保障国家调节、促进社会经济协调、稳定和发展的法律规范的总称。l认为国家调节社会经济有三种基本方式即强制、参与、促导。3．国家干预经济关系论l经济法是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的调整全局性的、社会公共性的、需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。4．国家协调经济关系论l经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。l理论的共同点都是在于通过经济法弥补市场机制缺陷，都是建立在市场失灵的基础上。l市场失灵—产业失衡—结构失衡—总量失衡—经济失衡—宏观调控—政府失灵—依法调控—宏观调控法l市场失灵—竞争失效—市场行为监管—市场结构监管—市场监管—政府失灵—依法监管—市场监管法四、经济法的地位（一）从部门法的维度看经济法的地位l要论证经济法是一个独立的法律部门，就必须说明经济法是否有自己独立的调整对象。l经济法不仅有自己对立的调整对象，而且所调整的主要是宏观调控关系和市场监管关系。（二）从法域维度看经济法的地位l从法域理论来看，法律由公法和私法两大法域构成。l在传统的公法和私法这两大法域的基础上，有的学者提出了所谓的“公法的私法化”和“私法的公法化”的命题，进而提出了“第三法域”——社会法。l社会法作为一个部门法，与经济法是并列的关系，两者互不包含，也不应存在交叉重叠。只是在把社会法视为一个包含了诸多部门法的法域的情况下，才会产生经济法是否属于社会法的问题。128 l公法与私法的分类标准有很多，但基本的分类标准无外乎几种，如主体标准、法益标准、行权标准等。l社会法有突出的“公”的特征，只不过是一种广义的“公”。（三）经济法在相邻关系中的地位１．经济法与宪法的关系l两者之间是根本法与普通法的关系。l一部现代的宪法同时也是一部经济宪法，从经济体制到产权制度，从经济主体到经济权利，从经济管理权限到经济利益分配，等等，都要不同程度地体现在宪法上。l宪法作为一部分权的法，分权的规定对经济法调整的影响是巨大的，形成了经济法上的各类体制法，如财政体制法、税收体制法、金融体制法、计划体制法，等等。２．经济法与民商法的关系l两类部门法在法律调整上的互补性。l民法是典型的私法，而经济法在性质上不属于私法。l经济法属于公法，而商法属于私法，两者在宗旨、保护法益、主体地位等方面都有所不同。３．经济法与行政法的关系l区别：（1）调整对象不同。（2）法律关系主体不同。（3）宗旨、手段不同。l联系：（1）主体在“形式上”主要是行政机关。（2）经济法和行政法所调整的社会关系，都主要侧重于所谓“纵向关系”，即以服从为特征的社会关系。４．经济法与社会法的关系l经济法和社会法都属于现代法：现代性、政策性、社会性。l经济法与社会法作为两个独立的部门法，其调整对象不同，所要解决的问题也不同。5．经济法与刑法的关系l刑法与各个部门法在调整对象、调整手段方面都存在着明显的差异，经济法与刑法的不同之处同样也较为明显。l经济法与刑法都属于公法，两者在保护社会公共利益、国家利益等公益方面具有一致性。五、经济法的体系（一）关于经济法的体系构成1．武汉大学漆多俊教授经济法应该由三部分组成：（1）市场规制法（反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法和产品责任法）；128 （2）国家投资经营法（国家投资法、国有企业法）；（3）国家引导调控法（计划法、各种经济政策法及关于各种调节手段运用的法律规定）。2．中国人民大学刘文华教授经济法可以大致分为：（1）经济组织法：企业法（2）经济管理法：核心（3）经济活动法：经济合同法、竞争法和消费者权益保护法等。3．西南政法大学李昌麒教授经济法体系主要四部分组成：（1）市场主体规制法（主要包括企业形态的法定化、企业市场准入制度、企业运行中的国家干预以及企业的社会责任。）（2）市场秩序规制法（主要包括反垄断法、反限制竞争法、反倾销法与反补贴法、产品质量法、消费者权益保护法等。）（3）宏观经济调控和可持续发展战略保障法（主要包括产业调节法、计划法、财税法、金融法、价格法、固定资产投资法、国有资产管理法，自然资源法，能源法、环境保护法。）（4）社会分配法（包括劳动法和社会保障法。）4．北京大学杨紫烜教授经济法体系的结构：（1）市场监管法：市场准入与退出法、竞争法、消费者权益保护法、产品质量法等。（2）宏观调控法：计划法、财税法、中央银行法、价格调控法等。（二）共识：经济法体系的基本构成l市场规制和宏观调控是国家调节、协调经济的两种主要方式，市场规制法和宏观调控法就成为经济法体系的基本组成部分。l从经济法规范的分类来看，经济法规范可以分为宏观调控法律规范和市场规制法律规范，从而使经济法体系由宏观调控法和市场规制法两大部分构成。l宏观调控法主要包括三个部门法，即财税调控法、金融调控法和计划调控法，分别简称财税法、金融法和计划法；市场规制法也主要包括三个部门法，即反垄断法、反不正当竞争法和消费者保护法。（三）对体系构成的进一步理解l市场主体法l市场运行法l社会保障法128 l政府投资法l涉外经济法（四）某些特殊规范的归属问题l监管规范：金融、房地产、电力、国有资产监管l价格规范Ø涉及价格总水平调控的，属于宏观调控法的规范，而一般的有关价格规制的规范，则属于通常的市场规制法规范。l反倾销与反补贴规范Ø涉及宏观的财税调整的，属于宏观调控法的规范，而对于影响价格形成机制的倾销行为和补贴行为的规制，则属于市场规制法的规范。六、经济法的渊源（一）制定法1.宪法我国《宪法》第15条规定，“国家加强经济立法，完善宏观调控”。2.法律Ø我国《立法法》第8条规定，“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”等，只能制定法律。Ø财税领域：《预算法》、《企业所得税法》、《个人所得税法》、《政府采购法》等。Ø金融领域：《中国人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等。Ø计划、产业政策领域：《价格法》、《中小企业促进法》等。Ø市场规制领域：《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等。3.行政法规l根据《行政法规制定程序条例》的规定，行政法规的名称一般为“条例”，也可以称“规定”、“办法”等。国务院根据全国人大及其常委会的授权制定的行政法规，称“暂行条例”或“暂行规定”。l在税收领域，我国有《增值税暂行条例》、《消费税暂行条例》、《营业税暂行条例》等税收暂行条例。在经济法的其他领域，有《国库券条例》、《人民币管理条例》、《外汇管理条例》等。l国务院对法律具体化，重要形式就是是相关法律的“实施条例”。如《预算法实施条例》、《企业所得税法实施条例》等。4.部门规章l财政部、国税总局、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、证监会、银监会等。5.地方性法规l省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会可以依据本地具体情况制定地方性法规。6.自治条例和单行条例128 7．地方政府规章8．特别行政区基本法和有关规范性文件六、经济法的渊源（二）习惯法l习惯法是指由国家认可并赋予法律约束力的习惯。（三）判例法l判例法是指由国家认可并赋予法律约束力的判例。（四）法律解释l广义的法律解释包括非正式解释如学理解释和正式解释。l在我国，正式解释主要有立法解释、行政解释和司法解释。七、经济法的宗旨（一）经济法宗旨的研究情况l经济法的宗旨，是经济法所要实现的目标，是经济法调整经济运行中应当遵循的总体上、根本上的意旨。l德国经济法学家努斯鲍姆(Nussbaum)认为，经济法就是以直接影响国民经济为目的的规范的总体或集合。l日本著名经济法学家金泽良雄认为，经济法的宗旨是以社会协调的方式来解决经济循环中所产生的矛盾和困难。（二）对经济法宗旨的认识l市场失灵是指在若干领域或情形下，市场机制失去其优化资源配置的作用并因而降低经济运行的效率。突出地表现为个体营利性和社会公益性的矛盾。l“市场失灵”要求国家必须对经济运行加以协调，以实现国家的经济管理职能。l对经济运行进行协调，要求国家必须加强宏观调控和市场监管方面的立法。（二）对经济法宗旨的认识l经济法是“经济”之法，具有突出的“经济性”特征，应有利于提高经济运行的效率，降低生产成本和交易成本，保障市场主体以利润最大化为目标而进行其逐利行为。l经济法既是经济之“法”，应当保障公平、正义、秩序，保障社会公共利益和基本人权。l经济法的宗旨：通过对经济运行的协调来不断地解决个体营利性和社会公益性的矛盾，兼顾效率与公平，从而促进经济的稳定增长，保障社会公共利益和基本人权，进而实现经济与社会的良性运行和协调进展。（三）经济法宗旨的理论与实践意义1．理论意义l正确认识经济法的宗旨，有助于进一步认识和理解经济法的调整对象、地位、体系、本质、作用等，从而有助于经济法理论中许多基本问题的研究。2．实践价值l在立法方面，有关立法宗旨的规定是作为经济法的表现形式的各种法律、法规的首要条款和核心条款。128 l在司法方面，经济法的宗旨应当成为法官的法律意识中不可或缺的一部分，以便在法律没有明文规定时，或者在适用具体的法律规定有背于经济法的宗旨时，通过适用立法宗旨条款或依据对经济法宗旨的认识而进行审判。八、经济法的基本原则（一）经济法基本原则确立的标准1．经济法基本原则首先必须是法的原则。2．经济法的基本原则既然是“经济法”基本原则，就应当是经济法所特有的，而不应是各类部门法所通用的一般法律原则，即要体现经济法的特色和特殊需要。3．经济法基本原则应当有自己的“高度”。4．经济法的基本原则既然是“基本原则”，就应当具有基础性的地位，就应当能够贯穿经济法各项制度的始终，就应当在立法、执法等法制建设的各个环节中得到普遍遵行。（二）经济法基本原则的构成1．“一原则说”：注重维护社会总体效益，兼顾社会各方经济利益公平。　2.“二原则说”：社会本位原则，效率优先、兼顾公平原则；或者是市场竞争原则和宏观调控原则。3.“三原则说”：平衡协调原则，维护公平竞争原则以及责、权、利相统一原则。4.“八原则说”：资源优化配置原则、国家适度干预原则、社会本位原则、经济民主原则、经济公平原则、经济效益原则、经济安全原则、可持续发展原则。l教材中将经济法的基本原则概括为经济法主体利益协调原则和国家协调本国经济运行法定原则。l北大法学院肖江平先生梳理了中国经济法学研究史，认为从20世纪90年代中后期以来关于经济法原则的研究中，至少可以提炼出三项接近共识的基本原则：社会整体效率原则、经济公平与公正原则、经济协调行为法定原则。（三）经济法基本原则的作用1．指导立法，维护经济法制的统一。2．弥补法律空白和漏洞。3．提供法律解释的指引。第2讲（非考试范围，略）第3、4、5讲经济组织法128 一、公司法律制度（一）公司与企业l我国《民法通则》第36条规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。l第37条法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。l公司是依照公司法设立的企业法人。l企业是依法设立的、以营利为目的、从事生产经营活动的、独立核算的经济组织。l法人按是否是企业，可以分为企业法人和非企业法人。企业法人有公司制企业法人（即有限责任公司、股份有限公司）和非公司制企业法人（多为尚未转制的国有企业、集体企业）；非企业法人如国家机关法人、事业单位法人、社会团体法人。l企业按是否具有法人资格，可以分为法人企业（公司制、非公司制）和非法人企业（合伙企业、个人独资企业）。l企业分类：（1）以投资人的出资方式和责任形式分为：个人独资企业、合伙企业、公司制企业。（2）以投资者的不同分：内资企业、外商投资企业。（3）按所有制结构可分为：全民所有制企业、集体所有制、私营企业和混合所有制企业。l公司分类：（1）按股东对公司负责人的不同分为：①无限公司。所有股东不论其出资额多少，对公司债务均承担连带无限责任。②有限责任公司。又称有限公司，在英美称为封闭公司或私人公司，所有股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。③两合公司。由无限责任股东与有限责任股东共同组成的公司。④股份有限公司。又称股份公司。在英美称为公开公司或公众公司，股东以其认购的股份为限对公司承担责任。⑤股份两合公司。由无限责任股东与股份有限责任股东共同组成的公司。（2）按公司信用基础分为：①人合公司：以股东的个人信用为公司信用基础的公司。无限公司是最典型的人合公司。②资合公司：一个或数个以达到法律规定的最低注册资金做资本金的自然人或法人注册成立的公司。股份有限公司是典型的资合形式。③128 人合兼资合公司：公司的设立和经营同时依赖股东个人信用和公司资本规模，从而兼有人合与资合的特点，有限责任公司、两合公司均属此类公司。（3）按公司在控制与被控制关系中所处的地位的不同可以分为：母公司和子公司。（4）根据公司在管辖与被管辖关系中所处地位的不同可以分为：总公司和分公司。（二）公司法人人格l【案例】萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司案（Salmonv.Salmon&Co.Ltd.,1897）l萨洛蒙先生原为英国个体商人，拥有一家鞋店。1892年依公司法的规定建立了萨洛蒙有限责任公司，有七名股东：萨洛蒙先生、萨洛蒙太太和他们的五个子女。公司发行了每股1英镑的股份20007股，其中，萨洛蒙先生占20001股，其余每人各占一股。公司成立后的第一次董事会批准萨洛蒙先生将其鞋店卖给公司，售价38782英镑，其中，20000英镑作为萨洛蒙先生认缴公司的股金，计20000股；10000英镑作为公司欠其债务，并由公司资产作为担保；其余以现金支付。公司以后又陆续对外借了部分债务，未设抵押。1893年，公司因无力支付到期债务被依法清算，清算结果是公司有资产6000英镑，欠债除萨洛蒙先生的10000英镑外，还有7000英镑非担保债务。萨洛蒙先生要求公司优先偿付其有担保的债权。l公司清算人代表无担保的债权人起诉萨洛蒙先生，认为他与公司实际为同一个人，他应对普通债权人承担赔偿责任，并且本人债权不应当向公司求偿。一审法院和上诉法院均支持了清算人代表公司普通债权人的上述主张，认为萨洛蒙公司是萨洛蒙先生的化身、代理人，萨洛蒙先生应承担公司的债务。l萨洛蒙先生不服判决并上诉。衡平法院驳回判决，认为公司合法成立，是独立的法人组织，有权行使公司权利，包括借贷；公司的债权人不是萨洛蒙先生本人的债权人，萨洛蒙先生作为有担保的债权人，有权优于普通债权人得到清偿。最后，法院判决萨洛蒙先生获得公司清算后的全部财产，取得了公司能付出的6000英镑，而其他债权人则分文未得。l公司有限责任是现代公司制度的基石。l公司有限责任如同一层“面纱”，将股东和公司债权人隔离开来。l股东仅以其出资额为限承担有限责任，公司作为法人，以公司全部财产独立承担责任，但公司全部财产不足以清偿其全部债务时，债权人不得向公司的股东追偿。l“揭开公司面纱”（liftingtheveilofthecorporation），又称“公司法人人格否认”（disregardofcorporatepersonality）。l公司法人人格否认的效力范围限于特定的法律关系中，独立法人人格在某方面被否认，并不影响到承认公司在其他方面仍是一个独立自主的法人实体。l2005年新修订《公司法》第20条规定，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”l在我国，公司法人人格否定主要有以下几种情况：（1）财产混合。128 （2）人格混同。（3）利润转移的行为。（4）虚设股东。（5）不正当控制。（6）虚假出资。l新《公司法》对自然人设立一人公司进行了专门的限制性规定：l一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。l该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。l一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。（三）有限责任公司1．设立l　第23条　设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）股东出资达到法定资本最低限额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。2．出资l第27条　股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。l第26条　有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。l案例：2005年，孙某与张某约定准备开设一家有限责任公司。孙某提供公司成立的注册资金，公司的营业场地和办公用品的费用。同时，张某负责办理了公司成立的全部手续，购买了全部办公用品并且招聘了公司的工作人员，该公司于2005年11月正式成立，孙某为该公司的总经理，张某为副总经理。l2006128 年，孙某在工作中与张某发生了很多矛盾，气愤之下孙某扬言不给张某任何分红。并且，孙某趁张某出差的机会，召集了公司全体员工会议，免除了张某的副总经理职务。张某出差回来后与孙某理论，他认为自己在公司成立的过程中付出了劳动，应该是公司的主要股东之一，孙某无权不给他分红，孙某在其缺席的情况下除去其副总经理的职务，是不合程序的，这个行为侵犯了他的股东权益。l而后两人起了争执，无法达成协议。于是张某向法院提起诉讼，要求恢复其副总经理的职务，并要求孙某分给他应有的分红并对其进行赔偿。l有限责任公司的出资能不能以劳务的形式？l劳务难以进行合理的货币估价；l劳务本身不具有可转让性与变现可能性，在公司破产时难以用于清偿债务。3．公司治理结构l从法学角度讲，公司治理结构是指为维护股东、公司债权人以及社会公共利益，保证公司正常有效运营，由法律和公司章程规定的有关公司组织机构之间权力分配与制衡的制度体系。（1）股东会l第38条　股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。（2）董事会l董事会是公司的业务执行和经营决策机构，董事会对股东会负责。l董事会与公司之间是代表与被代表的关系。（3）经理l经理由董事会决定聘任或者解聘。l经理对董事会负责，主持公司的生产经营管理工作。l经理与公司之间是一种委托代理关系。（4）监事会l监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成，是公司的监督机构。128 4．有限责任公司的股权转让（1）自愿转让股权l第72条　有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。（2）强制转让股权l第73条　人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。（3）异议股东股权回购请求权l第75条　有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。l案例1：l陈德宝原系上海利丰会计师事务所有限责任公司(以下简称会计师事务所)的股东，持有会计师事务所6%的股份。后因双方发生争执，会计师事务所依据公司章程，做出了陈德宝自2002年5月9日起转让其股权、退出会计师事务所的决议。该争议经诉讼，会计事务所该决议获得了法院生效判决的确认。在股东身份被否定后，陈德宝于2005年12月15日向上海市金山区人民法院提起诉讼，要求利丰会计师事务所收购陈德宝所持有的股权。利丰会计师事务所则认为：陈德宝应当按照章程规定的程序将股权转让给其他股东；被告有义务配合办理股权转让手续，但没有义务向原告回购股权。l2006年6月19日128 ，上海市金山区人民法院做出一审判决：被告会计师事务所于本判决生效之日起10日内支付原告陈德宝股权转让款人民币14万元，原告陈德宝拥有的会计师事务所6%股权归被告会计师事务所所有。一审宣判后，原、被告均表示不服，并在法定期限内提起上诉。l二审法院经审理认为，一审法院在本案中的裁决充分体现了《公司法》的立法意图，有效地保护了小股东的利益。2006年10月19日，上海市第一中级人民法院依法驳回双方上诉请求，作出了维持原判的终审判决。l案例2：l河南南阳一公司违反《公司法》强制性规定，与两名小股东签订“股权转让协议”，将股权予以回购，然后又将这些股权转让给其他股东。两名小股东得知自己的权益被侵犯，遂将公司告上法庭。近日，河南省南阳市宛城区l人民法院审结了这两起股权转让纠纷案，判决公司和股东签订的“股权转让协议”无效，公司返还股东的股权。l孟某和张某原来都是南阳市丰益商厦有限公司(以下简称丰益商厦)的员工。2004年5月，丰益商厦企业改制分流员工，孟某获得补偿补助金60672元，张某获得补偿补助金32864元。后两人把在企业改制分流中个人获得的补偿补助金全部置换成丰益商厦资产，成为丰益商厦的股东。2005年5月16日，孟某和张某向丰益商厦递交了“南阳市丰益商厦有限公司协议转让登记申请书”，申请将自己股权以100%转让给公司股东，由公司处置，不再具有公司股东身份。次日，丰益商厦就和孟某、张某签订了“转让股权协议书”，按原价收购了两人的股权。l2005年7月10日，丰益商厦召开了临时股东会，将股权转让给其他股东。又于2005年7月11日召开了董事会，调整股东结构，同意由尹某、何某、欧某认购股权，并于同日到南阳市工商行政管理局进行了变更登记。l孟某和张某得知丰益商厦的做法后，认为丰益商厦用公司的资金收购股权有悖《公司法》，而且侵犯了自己的合法权益，遂各诉至南阳市宛城区人民法院，请求依法判令股权转让协议无效，返还他们在公司的股权。l孟某和张某在起诉中称，丰益商厦为排挤小股东，以公司将来效益差、股权利益没有保证为由，反复做孟张二人的工作，要求他们将持有的公司股权转让给公司，由公司出资回购，由于孟张二人不懂相关法律规定，就将他们持有的股权转让给了丰益商厦。显然丰益商厦用公司的资金也就是公司全体股东的资金收购股权，这不仅违反法律规定，而且侵犯了小股东的权益。l丰益商厦则认为，孟张二人转让股权完全是自主自愿，而且出资回购股权的并不是丰益商厦而是公司股东之一，至于丰益商厦与孟张二人签订的“转让股权协议书”是因公司不熟悉法律而订立的不规范协议。特别是工商行政管理机关也认定并确认了孟张二人转让的股权系公司股东之一出资购买，尔后该股东又将部分股权转让给其他股东，因此“转让股权协议书”合法有效。128 l法院经审理认为，孟张二人与丰益商厦之间所签订的“转让股权协议书”，约定由被告丰益商厦将孟张二人的股权予以收购，违背法律规定，丰益商厦不能擅自回购股份，股东转让股权，非法定事由公司不具备收购资格，故原、被告之间所签订的“转让股权协议书”属无效协议。孟张二人要求丰益商厦返还其在公司的股权理由正当，符合法律规定，法院予以支持。遂判决丰益商厦和孟某、张某签订的“股权转让协议”无效，公司返还孟某、张某的股权。（四）股份有限公司1．设立条件l第77条　设立股份有限公司，应当具备下列条件：（一）发起人符合法定人数；（二）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（六）有公司住所。2．设立方式l第78条　股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。3．注册资本l股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。l股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。4．出资方式l发起人出资方式与有限责任公司一样，可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。5．组织结构l由股东大会、董事会、经理和监事会组成。6．上市公司独立董事l上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。128 l我国独立董事享有特别职权：(1)重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论；(2)向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；(3)向董事会提请召开临时股东大会；(4)提议召开董事会；(5)独立聘请外部审计机构和咨询机构；(6)可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。此外，独立董事还应当对上市公司任免董事及发生可能损害中小股东权益等重大事项发表独立意见。7．股份转让l第142条　发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。l案例：帝华股份有限公司成立于2004年2月，张某担任公司总经理，持有公司股票20万股。李某担任董事，持有公司股份12万股。2006年3月，由于急需用钱，李某将其持有的股份6万股转让。2006年7月，帝华股份有限公司的股票在上海证券交易所上市挂牌交易。由于公司的业绩较差，公司股票价格持续下跌。于是，公司酝酿重组，引入战略投资者。重组的消息一出，股票马上节节上升。2006年12月，终于等到了期望的价格，张某、李某将各自持有的帝华公司股票卖出。帝华公司监事会认为张某和李某转让持有的本公司股票的行为是违法的，要求他们收回已卖出的股票。张某、李某当然不同意，表示宁愿辞职。随后两人向公司递交了辞呈，离开了公司。l问：张某和李某的行为是否符合《公司法》的规定？（五）公司董事、监事、高级管理人员的法定义务l第148条　董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。l第149条　董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；128 （三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。l案例1：董事自我交易案l孙某为某旅游城市的一家餐饮公司的董事长兼总经理。自2005年以来，该餐饮公司的现有场地和设备已不能满足日益增长的游客需求。孙某遂主持召开董事会会议，决定在某区设立该餐饮公司的分支机构，但是对于该分支机构的选址问题未能达成一致。董事长孙某恰有一处私房，考虑到该房在地理位置、交通设施等方面的有利因素，孙某决定以市场价格将该房出售给该餐饮公司。后公司董事会会议决定以市场价购买孙某的房屋。l问：这一交易是否符合公司法的规定？l案例2：2007年7月，沈阳娃哈哈饮料有限公司小股东陵东实业以原告身份、以涉嫌“竞业禁止”为由，将达能方派出董事秦鹏告上法庭，要求秦鹏停止在其他竞业公司中担任职务，并要求赔偿各种款项高达500万元。沈阳娃哈哈指出，秦鹏在担任沈阳娃哈哈董事期间还在其他20多家与该合资企业相竞争的公司中担任董事和董事长。其中，秦鹏所担任的其他职务包括：乐百氏（广东）饮用水有限公司董事长和光明乳业股份有限公司董事等。期间，沈阳娃哈哈的销售额、产品价格和市场占有率均下降。2008年6月，沈阳市中级人民法院判决达能娃哈哈合资企业董事秦鹏因违反“竞业禁止”，停止其在合资企业中的董事职务，并责令其向沈阳娃哈哈饮料有限公司支付共计人民币40万元，以弥补该合资企业的损失。l所谓股东派生诉讼是指公司的董事、经理等违反其法定义务给公司带来经济损失的情况下，公司拒绝或怠于起诉，而由股东代表公司行使诉讼权利的制度。l第152条　董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的（执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的），有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。l续第152条128 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。l股东直接诉讼是指股东的合法权益直接受到股东大会、董事会违反法律、行政法规作出的决议的侵害，直接向有权法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。l股东派生诉讼与直接诉讼的最主要的区别在于侵权人实施的侵权行为的后果是否直接及于股东本身，以及诉讼的后果是归属诉讼提起人还是其所持有股份的公司。l第153条　董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。（六）公司并购1．公司并购的动机（1）增强效率的理论l认为购并活动能提高企业经营绩效，增加社会福利：第一，规模经济：降低平均成本。第二，协同效益：即所谓的“1+1>2”效益。第三，管理效率。（2）多角经营的动因理论l该理论认为，一个企业处在某一行业的时间越长，其承受的风险压力越大。实施多角化经营可以采取以下两种途径：一是通过新建项目来进行多角化经营；二是通过并购的途径进入其他行业和市场。l（3）代理问题及管理主义的动因第一，并购是为了降低代理成本。第二，经理论。第三，价值低估的动因。第四，增强市场势力的动因。第五，财富分配的动因。2．公司并购的支付l并购方式：l现金收购l杠杆收购（含MBO）l股票收购l卖方融资收购l综合证券收购l承担债务方式l国家无偿划拨方式（1）现金收购，指收购方用现金来购买目标公司的资产或股权。128 l优点在于：迅速和清楚；不必承担证券交换所带来的风险。l缺点也是显而易见的，即：买方面临一项重大的即时现金负担，很可能需要承担高息债务，对卖方而言，当期的所得税税负也大增。（2）LBO（LeveragedBuyout）：杠杆收购的本质是举债收购，即以债务资本作为主要融资工具。（3）MBO（ManagementBuyout）：是指管理层收购，它限定收购主体是目标公司内部管理人员，具体方式是通过借债融资获取股份。（4）股票收购l股票换取资产式并购指并购企业向目标企业发行股票，以换取目标企业的大部分资产而进行的并购。l股票互换式并购指并购企业直接向目标企业的股东发行股票，以换取目标企业的股票而进行的并购。（5）卖方融资收购（sellerfinancing）l在我国也被称作分期付款。指卖方根据未来收益而让买方分期偿还付款。l分期付款的优点在于卖方享受税负递延的好处；也可以使买方在刚收购后继续保持原公司的正常运作，降低收购后因经营效益不佳而带来的风险。（6）承担债务方式：是指收购方在收购目标企业时，不向目标公司股东支付任何现金或有价证券，而采用承担目标公司所有债务而取得对目标公司的控股权。（7）国家无偿划拨方式：是指国家通过行政手段将国有企业的控股权直接划至另一个国有资产管理主体。3．并购案例lTCL收购德国施耐德l案例简介：在我国市场上，家电一直处于近乎饱和的状态，而欧美市场的需求潜力有增无减。但中国彩电进入欧盟市场受制于贸易壁垒，每年给予中国7家家电企业的配额只有40万台。对于一心寻求国际化道路的TCL来讲，无疑这是极大的障碍。如何绕过这一障碍呢？德国的家电企业施耐德公司宣布破产的消息给TCL提供了机会。TCL毫不犹豫地以820万欧元整体收购了这家破产企业，从而顺利进入德国市场，为自己的国际化道路迈开了一大步。l公司背景：1、TCL集团TCL集团股份有限公司创办于1981年，是一家从事家电、信息、通讯、电工产品研发、生产及销售，集技、工、贸为一体的特大型国有控股企业。TCL发展的步伐迅速而稳健，特别是进入九十年代以来，连续多年以年均50%的速度增长，是全国增长最快的工业制造企业之一。2001年，TCL集团在全国电子信息百强企业中列第6名，是国家重点扶持的大型企业。2、施耐德公司施耐德电器有限公司成立于1889年，它最初从事木材加工，1953年，进入音响制造领域。1983年，施耐德生产出第一台电视机。1986年，施耐德成为一家上市公司。进入1990年代，施耐德开始亏损。施耐德有3128 条彩电生产线，可年产彩电100万台；在欧洲有颇为畅通的销售渠道，即使是在破产前的2001年，也有2亿多欧元的销售额，市场主要集中在德国、英国和西班牙。l收购动因：1、向海外市场扩张的要求。2、绕开欧盟的贸易壁垒。3、利用施耐德的品牌优势和市场基础，快速切入市场。l2004年下半年两起“蛇吞象”的跨国并购案：l7月29日，TCL集团并购汤姆逊后，组建TCL－汤姆逊电子有限公司（TCL－ThomsonElectronicsLimited，简称TTE）。l12月8号，联想集团吞吃IBM个人电脑业务。l2009年8月18日，中石化以每股52．8加元的价格成功收购总部位于瑞士的Addax石油公司。约合495亿元人民币。（七）公司的解散l第181条　公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。l第183条　公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。（八）公司的清算l公司的清算可以分为解散清算和破产清算。l就解散清算而言，法律仅规定公司资产分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务，并没有规定偿还债务的先后顺序。清偿完毕后，股东还可以对剩余财产进行分配。l就破产清算而言，由于公司不能清偿到期债务，其现有财产已经非常有限，所以公司法规定了债务偿还顺序，即在支付破产费用后，按照上述顺序依次清偿公司债务。如果破产财产不足清偿同一顺序的债务，则应当按照比例清偿。（九）违反公司法的法律责任1．责令改正l凡是办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的；公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的；公司违反本法规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的；公司在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的，等等，由有关行政机关责令改正。128 2．行政处分l公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记，或者对符合本法规定条件的登记申请不予登记的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。3．撤销资格l公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假证明文件的，可由有关主管部门依法责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。4．警告和没收非法收入l公司在清算期间开展与清算无关的经营活动的，由公司登记机关予以警告，没收违法所得。清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产的，由公司登记机关责令退还公司财产，没收违法所得。5．罚款6．赔偿损失l承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。7．刑事责任l第216条　违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。l犯罪主体分为公司和公司成员两种。公司犯罪是法人犯罪的一种类型，一般实行双惩制，即对公司处以罚金，对直接责任人员处以相应的惩罚。二、全民所有制工业企业法律制度l《中华人民共和国全民所有制工业企业法》规定，全民所有制工业企业是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产的经营单位。l全民所有制工业企业也就是通常所说的改制前的国有企业，我国国有企业改革的主要目标就是建立现代企业制度，即公司制度。l改革之后，国有企业则有公司型和非公司型两种国有企业。（一）国有企业的出现l一般而言，国有企业出现在下列情形中：（1）实行生产资料公有制的国家，比如社会主义国家。社会主义国家将社会资源配置权利统一集中在国家手中，由国家投资设立企业，企业按照国家统一经济计划进行生产经营。（2）经济发展处于特殊时期的资本主义国家，比如经济危机时期。128 l国有企业在资本主义国家具有经济结构调节器的功能，表现为“国有化”和“民营化”的交替出现。l国有企业的普遍出现始于二次世界大战后。随着一般垄断资本主义转变为国家垄断资本主义，资本主义国家开始对经济生活进行全面的干预和调节。l从1945年开始，英国将一系列基础工业和英格兰银行收归国有。法国将能源部门、保险部门、金融部门和一些大公司改为国家接管。日本政府设立的国有企业从战争结束的7个迅速增加到70年代中期的114个。美国政府也创办了一些国有企业，主要集中于能源部门、基础设施部门、提供公共产品部门和科技开发部门。l第二次世界大战以后，广大发展中国家掀起了两次国有化高潮。Ø第一次是20世纪50年代后期到60年代中期。主要矛头对着殖民企业和殖民地的经济管理企业，包括海关、银行、税务机构，以及原殖民者拥有的足以垄断或操纵国计民生的大企业。Ø第二次是20世纪70年代，在中东产油国收回石油资源主权的斗争取得胜利的鼓舞下，发展中国家掀起了收回自然资源主权的潮流，把实际操纵本国经济关键部门的外资企业收归国有，并使一些矿山资源和农渔业资源回到本国手中。（二）国有企业的分类1.特殊法人企业：由政府全额出资并明确其法人地位，由国家通过专门的法规和政策来规范，不受公司法规范。主要领域：国防设施、城市公交、城市绿化、水利等。2.国有独资公司：由政府全额出资，受公司法规范。主要是典型的自然垄断企业和资源类企业，如铁路、自来水、天然气、电力、机场等。3.国有控股公司：由政府出资控股，受公司法规范。这类企业兼具社会公共目标和经济目标。主要是准自然垄断企业和国民经济发展的支柱产业，如电子、汽车、医药、机场等。4.国有参股公司：严格来说不是国有企业，政府只是普通参股者，受到公司法规范。政府参股只是为了壮大国有经济的实力。（三）国有企业的特性与功能1、营利功能l国有企业具有营利性和营利功能，首先是源于企业作为经济人的自然本能。l国有企业的营利性和营利功能还决定于企业的性质。l同其他非国有的一般企业一样，作为市场竞争主体，国有企业也要通过自己的生产经营活动，向市场提供产品和服务，并努力实现利润最大化或实现成本最小化。2、社会功能(1)服务宏观经济，实现资源在全社会范围内的优化配置；(2)进行战略开发，促进技术进步，实现产业结构升级，为经济发展提供基础性服务；(3)促进地区经济平衡发展，实现经济合理布局；128 (4)控制国民经济命脉及其他重要领域，保障国家经济、政治和军事安全；(5)实现政府的其他重要政策目标。（四）传统国有企业的治理结构l厂长（经理）负责制，内部设立企业管理委员会，实行党委会、职工代表大会、工会的“老三会”制度。l党委会：在企业治理中贯彻党的方针政策，领导思想政治工作、精神文明建设和工会共青团等群众组织，团结职工群众，维护各方的合法权益。l工会：维护职工利益，组织职工参加民主管理和民主监督。l职工代表大会：民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构。l传统国有企业公司化改制不彻底的治理结构是厂长（经理）负责制和公司型治理结构的混合。（五）国有企业的定位l朱镕基政府对国有企业进行了一系列的改革：“下岗分流，减员增效”、“社会保障制度的建立”和国有企业重组与上市。l在一般性竞争经济领域，政府投资应该逐步退出，国有企业规模要不断减小，至少是不应该再追加投资；在基础性经济领域和外溢性经济领域，政府应该加强投资，扩大国有企业的规模。l在社会主义市场经济条件下，国有企业应该定位在：作为政府弥补市场失灵的重要工具，以社会稳定和经济发展为主要目标，在公共产品提供等领域发挥宏观调控作用。（六）国有企业改制l国有企业改制是指国有企业经营机制的转变和企业制度的创新。l从计划经济体制下的政府部门附属物改制为独立自主的市场竞争和经营主体；l从行政调拨、配置社会资源的工具改制为通过市场竞争机制优化资源配置的主体；l从“小社会”、“大而全、小而全”的封闭性组织改制为高度专业化、开放性的法人；l从国家作为单一投资主体和经营主体的工厂企业改制为投资主体多元化、经营管理民主化、合理化以及风险分散化的公司；l从不承担任何经济责任的单位式企业改制为权利与责任共存、权利与义务均衡的法人。l从目标上看，国有企业改制的根本目标是使国有企业形成适应市场经济要求的管理体制和经济体制，建立适应市场经济体制的现代企业制度。l从方式上看，国有企业改制的方式主要有：公司化改制，管理层收购，企业并购、分立，企业整体出售，股份合作制，企业承包、租赁和托管经营等。三、合伙企业法律制度l1997年2月，全国人大常委会通过了《中华人民共和国合伙企业法》。2006年8月，全国人大常委会对修订了《合伙企业法》，自2007年6月1日起施行。l1997年11月，国务院通过《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》。2007年5月，国务院修改《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》，自2007年6月1日起施行。128 （一）合伙企业的概念和特征l根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。l普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。l《合伙企业法》规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。l合伙企业的特征：（1）不具有法人资格；（2）至少有一名合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任；（3）设立和管理以合伙协议为基础；（4）共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险；（5）经营成本较低。（二）普通合伙企业1．设立条件l第14条　设立合伙企业，应当具备下列条件：（一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；（二）有书面合伙协议；（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；（五）法律、行政法规规定的其他条件。2．合伙协议（1）应当载明下列事项：（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合伙目的和合伙经营范围；（三）合伙人的姓名或者名称、住所；（四）合伙人的出资方式、数额和缴付期限；（五）利润分配、亏损分担方式；（六）合伙事务的执行；（七）入伙与退伙；（八）争议解决办法；（九）合伙企业的解散与清算；（十）违约责任。（２）合伙协议的生效时间：合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。（３）合伙协议的效力：合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。（４）合伙协议的修改和补充l128 １）修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。l２）合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定；协商不成的，依照合伙企业法和其他有关法律、行政法规的规定处理。3．出资方式l《合伙企业法》规定，合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。l合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。l合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。l合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。l以非货币财产出资的，依照法律、行政法规的规定，需要办理财产权转移手续的，应当依法办理。4．合伙企业的财产l合伙企业的财产包括合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产。l合伙企业财产的范围＝原始财产＋积累财产（1）原始财产1）合伙人转让财产所有权进行出资而构成合伙企业的财产，是合伙企业原始财产取得的一般方式。但这并不意味着合伙人只能通过转让所有权的方式来形成合伙企业的财产，合伙人也可以通过转让占有权、使用权的方式来形成合伙企业的原始财产。2）原始财产是全体合伙人认缴的财产，而非实际缴纳的财产。（２）积累财产１）合伙企业成立后以合伙企业取得的收益。２）依法取得的其他财产。（3）合伙企业财产的分割1）合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。①原则上不得分割合伙企业的财产，合伙企业的财产具有独立性和完整性。②《合伙企业法》另有规定的可以请求分割。l根据第50条退伙的相关规定，有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：（一）继承人不愿意成为合伙人；（二）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格；（三）合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。128 ２）合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。Ø在受让人的取得是公然、善意、无偿的情况下，合伙企业的损失只能向合伙人进行追索，而不能向善意第三人追偿，合伙企业也不能以合伙人无权处分其财产而对善意第三人的权利要求进行对抗。Ø第三人明知合伙人无权处分或者是与合伙人同谋共同侵犯合伙企业权益的，合伙企业可以据此来对抗恶意第三人。（4）合伙企业财产的转让　１）转让方式①外部转让l合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意，合伙协议另有约定的除外。②内部转让l合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，无须征得其他合伙人的同意，但应当通知其他合伙人。２）优先买权：指在合伙人转让其财产额时，在多数人接受转让的情况下，其他合伙人在同等条件下可以优先于其他非合伙人购买的权利。l合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。l合伙人以外的人依法受让合伙人在合伙企业中的财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人，依照《合伙企业法》和修改后的合伙协议享有权利，履行义务。l案例：鲁某、苏某、邓某3人共同出资创办一个从事汽车修理的普通合伙企业，鲁某、邓某各出资人民币5万元，而某苏以设备和修理工具出资。协议约定鲁某、邓某于合伙企业成立后1月内，第1期出资2万元，6个月内全部缴付。苏某以设备和修理工具出资，没经过法定评估机构评估，三方协商估价为8万元。设备和修理工具不办理过户手续，仍由苏某使用和处置，合伙企业对合伙人转让出资问题没有约定。2007年4月合伙企业成立后，邓某由于要定居国外，将合伙份额转让给王某，鲁某、苏某均同意。此后，王某要求鲁某、苏某修改合伙协议，但鲁某、苏某迟迟未修改。l试分析：1．合伙协议有关出资、出资方式、出资期限的约定是否符合法律规定？2．王某能否在法律上被称为该合伙企业的合伙人？（5）合伙企业财产的质押l合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；　　l未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。5．合伙事务的执行128 l合伙事务既包括合伙企业内部入伙、退伙、转让、继承、解散、清算、处分合伙企业的财产及修改合伙企业的名称和经营期限等，同时也包括合伙企业日常的业务经营活动如制订企业经营计划等。（1）合伙事务的执行权１）合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。２）合伙事务执行人及其对外代表权。３）不执行合伙事务的合伙人的监督权。４）执行事务合伙人的报告义务。5）合伙人的撤销委托权。（2）合伙企业有关事项的表决办法l《合伙企业法》第30条规定，合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。１）须全体合伙人一致同意的事项第31条除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。l合伙人如果擅自处理以上事项，给合伙企业或其他合人造成损失的，须给予依法赔偿的。２）多数合伙人同意l如：第86条合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。（3）合伙人的竞业禁止义务和与本合伙企业交易的限制１）为了保证合伙事务的正常开展，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。　２）为维护全体合伙人的共同利益，除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。l违反的法律后果：合伙人违反本法规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。　（4）合伙企业的损益分配１）分配方式128 ①合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；②合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；③协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；④无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。２）分配基本原则——依合体合伙人的合意来决定。３）分配的强制性规定：l合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。l案例：赵某、钱某、孙某欲合伙从事服装装修业务，经商量达成一致意见，并在合伙协议中约定，赵某出资10万元，钱某出资7万元，孙某出资4万元成立一个普通合伙企业，合伙企业事务由孙某一人负责执行，其他2人均不再执行合伙企业事务，但签订大于2万元的销售合同应经其他合伙人同意。三人未就利润分配作出约定。在合伙企业存续期间，孙某为了改善企业的经营管理，独自决定聘任张某担任该合伙企业的经营管理人员，并以合伙企业名义为A公司提供担保。赵某、钱某、孙某在该合伙企业盈利分配利润时，产生争议。赵某、钱某认为应当根据实缴出资比例分红，孙某认为应当平均分配利润。1．就利润分配，赵、钱二人的主张与孙某的主张哪种符合法律规定？2．孙某聘用张某担任合伙企业的经营管理人员及为A公司提供担保的行为是否合法？3．赵某、钱某对合伙企业经营活动享有哪些权利？（4）合伙人增加或减少出资的权利l合伙人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加或者减少对合伙企业的出资。（5）被聘任的合伙企业经营管理人员的职责l被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。l被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。6、入伙、退伙（1）入伙l入伙指的是在合伙成立以后、解散前，非合伙人申请加入合伙企业，并且被合伙企业接纳，从而取得合伙企业身份的法律行为。１）新合伙人入伙可采取的方式①从原始合伙人手中取得部分或全部合伙权益l新合伙人在征得原合伙人全体的同意后，就从一个或几个合伙人手中购买其一部分或全部合伙权。②投入资本取得新合伙企业的收益l新合伙人在征得原合伙人全体同意后，投入银行存款或者其他资产加入合伙企业。２）新合伙人入伙的条件、程序l第一步，应当经过全体合伙人的一致同意。128 l第二步，合伙协议没有相反的约定。l第三步，依法订立书面入伙协议。入伙协议内容应当包括：入伙的条件、程序、方式及时间、入伙后的出资、比例、盈余分配比例、债务分配比例和相关的权利义务，协议必须采用书面形式，双方的口头约定是没有法律效力的。３）原合伙人的告知义务l新合伙人入伙原合伙人必须如实履行告知义务的。l告知的内容：主要是原合伙企业的组织机构、经营状况和财务状况。４）新合伙人的权利和责任l入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。l新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。（2）退伙1）退伙的原因：既可以是基于合伙人的意志表示，也可以是基于合伙人本人意志无关的事件。2）退伙的种类①自愿退伙第四十五条　合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。l第四十六条　合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。l第四十七条　合伙人违反本法第四十五条、第四十六条的规定退伙的，应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。②法定退伙第四十八条　合伙人有下列情形之一的，当然退伙：（一）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；（二）个人丧失偿债能力；（三）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；（四）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；（五）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。Ø合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。128 ③除名退伙第四十九条　合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。l对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。l案例：2007年10月，孙某弟兄俩与万某共同出资20万元(其中万某出资10万元，孙某弟兄俩各5万元)合伙开办一食品超市，具体业务由孙某弟兄俩负责。经营一年多后，该超市便赢利10万元，按照当时的合伙协议，万某分得了5万元的红利，孙某弟兄俩则一人分得2.5万元。弟兄俩见该超市利润丰厚，便以“万某不会经营”为借口，将万某的投资从超市提出，退给万某，并强制将万某从该超市除名，不让万某到超市上班。万某曾多次找孙某弟兄俩质问，都没有结果。于是他决定到法院起诉孙某弟兄俩，可孙某弟兄俩却说，合伙企业是我们三人的事，你到法院去起诉，是瞎子点灯白费蜡。试分析孙某弟兄对万某的除名是否合法？3）退伙时的财产退还问题l退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。（三）特殊的普通合伙企业l《合伙企业法》规定，以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。l特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。l特殊普通合伙企业与普通合伙企业的区别：关键在于二者承担责任的原则不同。１、特殊普通合伙企业的责任形式l一是有限责任与无限责任相结合：合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。　　l二是承担无限连带责任：合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。２、由于合伙人责任引起的赔偿责任l合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。３、职业风险基金的建立和职业保险的办理128 l特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。l执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。（四）有限合伙企业1．概念l有限合伙企业是指由有限合伙人和普通合伙人共同组成的，普通合伙人对合伙企业责任承担无限连带责任，有限合伙人以他认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的企业形式。2．特征l有限合伙企业与普通合伙企业及有限公司的比较特征：（１）经营管理方面l有限合伙企业中的有限合伙人一般是不参与合伙人具体经营管理的，而是由普通合伙人从事具体的经营管理；l普通合伙企业中的合伙人一般都可以参与合伙企业的经营管理；l有限公司的股东有权去参与公司的经营管理，其中的管理有直接参与和间接参与。（２）风险承担方面的不同l有限合伙企业中，有限合伙人以他的出资额为限承担有限责任，而普通合伙人之间承担无限连带责任；l普通企业的合伙人之间对合伙债务承担无限连带责任；l有限公司中的公司股东对公司债务以他各自的出资额为限承担有限责任。3、有限合伙企业的设立（1）有限合伙企业对合伙人的特殊要求１）有限合伙企业一般由2个以上50个以下合伙人设立；２）有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人；３）对有限合伙人的具体要求：自然人、法人和其它组织都可以成为有限合伙企业的有限合伙人。作为有限合伙企业创办者的自然人合伙人不管是普通合伙人还是有限合伙人都应当具有完全民事行为能力，法人合伙人除法律规定不得从事盈利性活动的，一般是没有特殊的限制的。４）对普通合伙人的具体要求：有些国家的有限合伙立法中常常对普通合伙人的资格提出了特殊要求。（2）有限合伙企业的名称标注问题l按照企业名称登记管理的有关规定，企业名称当中应含有企业的组织形式，有限合伙名称中应当表明有限合伙的字样。（3）有书面合伙协议l有限合伙企业的合伙协议要包括两部分的内容：一是与普通合伙企业合伙协议相同的部分；二是是与普通合伙企业不同的部分。l128 与普通合伙企业合伙协议相同的部分，例如企业的名称、主要经营场所的地点、合伙的目的、合伙的经营范围、以及合伙人的名称姓名、名称、住所、合伙人的诉讼方式、违约责任等等。l与普通合伙企业合伙协议不同的部分：　　（一）普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所；（二）执行事务合伙人应具备的条件和选择程序；（三）执行事务合伙人权限与违约处理办法；（四）执行事务合伙人的除名条件和更换程序；（五）有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任；（六）有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。4．有限合伙人的出资l有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。l有限合伙人不得以劳务出资。l必须明确有限合伙人出资的具体数额、比例、期限、违约责任。5．有限合伙企业的事务执行（1）有限合伙企业事务执行人l有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。l执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。l有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：（一）参与决定普通合伙人入伙、退伙；（二）对企业的经营管理提出建议；（三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；（四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；（五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；（六）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；（八）依法为本企业提供担保。（2）有限合伙企业的利润分配问题l有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。l普通合伙企业规定：合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人。128 l案例：2008年10月，甲、乙、丙、丁按照《合伙企业法》的规定，共同投资设立一从事商品流通的有限合伙企业。合伙协议约定了以下事项：（1）甲以现金5万元出资，乙以房屋作价8万元出资，丙以劳务作价4万元出资，另外以商标权作价5万元出资，丁以现金10万元出资；（2）丁为普通合伙人，甲、乙、丙均为有限合伙人；（3）合伙企业的事务由丙和丁执行，甲和乙不执行合伙企业事务，也不对外代表合伙企业；（4）约定将企业前3年的全部利润分配给甲、乙、丙三人。l问题：（1）合伙人丙以劳务作价出资的做法是否符合规定？（2）合伙企业事务执行方式是否符合规定？（3）合伙人利润分配是否符合法律规定？（3）有限合伙人与本企业交易l有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外。l首先，有限合伙人并不参与有限合伙企业事务的执行，所以对有限合伙企业的对外交易行为，有限合伙人并没有直接或者间接的控制权。当有限合伙人进行交易时，通常不会去损害到有限合伙企业的利益；l其次，有限合伙协议可以对有限合伙人与合伙企业之间的交易来进行限定，如果合伙协议另有约定的，就必须按约定来进行。（4）有限合伙人竞业的自由l有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。l有限合伙人一般不承担竞业禁止的义务。l有限合伙协议可以对有限合伙人的竞业禁止业务做出决定。6．有限合伙人财产出质、转让及债务承担（1）有限合伙人财产份额的出质l有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。（2）有限合伙人财产份额对外的转让l有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。（3）有限合伙人债务的清偿问题l第七十四条有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。l人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。7、有限合伙人入伙与退伙128 （1）有限合伙人的入伙l新有限合伙人入伙时，应当经过全体合伙人的同意，并订立书面入伙协议。l新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。（2）有限合伙人的退伙１）法定退伙的情形：l作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡；l作为有限合伙人的法人及其他组织被依法吊销营业执照、责令关闭撤销或者依法宣告破产；l法律规定或者合伙协议约定，合伙人必须具有相关资格，而丧失该资格；l合伙人在合伙企业中的全部财产份额被法院强制执行。　２）不得被退伙情形：l作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。（3）有限合伙人资格的继受问题l作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。（4）有限合伙人退伙后责任的承担l有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。8、合伙人形态的转化（1）形态转化l除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。l普通合伙人转变为有限合伙人的时候，保障债权人的利益非常重要。（2）转化后债务承担1）有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。2）普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。（五）合伙企业的解散、清算l合伙企业的解散：指的是已经依法设立的合伙企业，由于合伙协议的事由或者是法定的事由出现，停止了企业对外的积极活动，从而开始了企业的清算，处理没有了结的事务并且使得企业消灭，并不是注销的法律行为。1．合伙企业的解散事由：指的是导致合伙企业解散的法律事实。l任意解散事由，是指基于合伙企业合伙人的自愿而产生的解散事由。l强制解散事由，是指合伙企业是基于法律或者行政法规的规定而被迫解散。128 第八十五条　合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（二）合伙协议约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（七）法律、行政法规规定的其他原因。2．合伙企业的清算问题（1）清算人的产生1）由全体合伙人担任。2）经全体合伙人过半数同意，解散事由出现后15日内指定一个或数个合伙人，或委托第三人，担任清算人。3）自合伙企业解散事由出现之日起15日内未确定清算人的，合伙人或其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。（2）清算人的职责l清算人在清算期间，执行下列事务：1）清理合伙企业的财产，分别编制资产负债表和财产清单。2）处理合伙企业未了结的事务。3）清缴所欠税款。4）清理债权债务。5）处理合伙企业清偿债务以后的剩余财产。（剩余财产是指合伙企业在支付完清算的费用、合伙企业所欠的占用职工的工资、社会保险费用、法定补偿金以及所欠的税款、清偿债务后所剩下的财产。）6）代理合伙企业参加诉讼或者仲裁活动。（3）注销登记l第九十条清算结束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在十五日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。l第九十一条　合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。l案例：甲普通合伙企业约定的经营期限届满，合伙人不同意继续经营，合伙企业成立清算组，清算组进行了公告，并声明公告后6个月内为申报债权期限，如不申报，甲企业不再清偿债务。乙企业是甲企业的债权人，债权尚未到期，乙企业由于与甲企业不在同一地区，不知道甲企业解散并清算的事实，甲企业注销6年后乙企业的债权到期，乙企业主张债权时发现甲企业已注销，遂找到甲企业的合伙人张某和王某，要求二人承担清偿责任，二人拒绝承担清偿责任，二人认为他们按照法律规定的程序注销了甲合伙企业，因此对乙不再承担清偿责任。128 l问：张某和王某是否需要对乙企业承担清偿责任？四、个人独资企业法律制度1．《中华人民共和国个人独资企业法》（全国人大常委会，1999年8月30日通过，自2000年1月1日起施行。）2．《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》（国务院，2000年6月）3．《个人独资企业登记管理办法》（国家工商行政管理局，2000年1月）（一）个人独资企业的概念、法律特征l个人独资企业是指依照《个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产归投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。l法律特征：（1）个人独资企业是一个自然人投资的企业。（2）个人独资企业的内部机构设置简单，经营管理方式灵活。（3）个人独资企业是非法人企业，不具有法人资格。（4）个人独资企业的投资人对企业的债务承担无限责任。案例：个人独资企业投资人变更后的债务谁承担？l被告徐州水泵厂系个人独资企业，在2000年至2002年间多次向原告购买配件。2002年6月，双方结欠货款57259元，在支付2万元后，被告投资人李传营以水泵厂名义和原告于2002年8月达成还款计划，约定余款于2003年5月前还清。l2002年11月8日，李传营（甲方）与王某（乙方）达成转让协议，甲方决定将徐州水泵厂转让给乙方，协议约定：1、至转让之后所发生的债权债务由乙方承担。2、乙方自签字之日方能有自由经营权。3、本协议自签字之日起生效。协议签定的当日，徐州水泵厂即在工商部门办理了企业投资人变更登记。l后原告依还款计划要求被告徐州水泵厂偿还到期债务，但被告以投资人变更为由拒绝偿还。原告诉至沛县人民法院，要求徐州水泵厂承担到期债务的清偿责任，在审理期间，又申请追加李某为被告。被告徐州水泵厂辩称,徐州水泵厂为个人独资企业，原厂负责人是李传营，2002年11月6日变更为王传沛，并办理了工商变更登记，依据协议的约定，转让前的债务应由李传营承担，请求驳回原告对徐州水泵厂的诉讼请求。被告李传营辩称徐州水泵厂负责人的变更不能影响债务的承担方式，故应由企业承担清偿责任。法院在审理过程中产生了三种不同的意见：l第一种意见认为，投资人将个人独资企业整体出让给别人，企业形式虽未变，但投资主体变了，由于个人独资企业的设立原本就是原投资人的个人行为，转让应视为原企业的消灭，产生的则是新企业。l第二种意见认为，个人独资企业固然在法律上应被视为投资人的个人财产，且投资人应以其个人财产对企业债务承担无限责任。但个人独资企业的法律人格具有相对独立性，对其债务的承担上亦具有相对独立性，即应先以其独立的自身财产承担责任。128 l第三种意见认为，同意第二种意见对个人独资企业的性质和其债务应首先由企业承担的意见，所不同的是原投资人不能因企业转让而免除所有责任。其应对现投资人的补充责任承担连带责任。（二）个人独资企业的设立1．个人独资企业的设立条件(1)投资人为一个自然人。l个人独资企业的投资人为具有中国国籍的自然人，但法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业。根据我国有关法律、行政法规规定，国家公务员、党政机关领导干部、法官、检察官、商业银行工作人员等人员，不得作为投资人申请设立个人独资企业。(2)有合法的企业名称。(3)有投资人申报的出资。l投资人可以个人财产出资，也可以家庭共有财产作为个人出资。《个人独资企业法》对设立个人独资企业的出资数额未作限制。可以用货币出资，也可以用实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资。(4)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。(5)有必要的从业人员。（三）个人独资企业的事务管理l第十九条个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。l案例：2007年2月1日，张某以个人名义出资30万元设立了名叫“宝胜”的独资企业，主营木材。张某不懂经营管理，故聘请王某管理企业的事务。在聘任合同中张某规定，凡是额度在3万元以上的交易，都必须经张某本人同意。2007年3月20日，王某未经张某同意，与木材供应商“长发”企业签订了4万元的购货合同。张某得知此事后，对“长发”企业表示不承认此购货合同，认为合同的一切责任应当由王某自己承担。l问：张某是否有理由否认王某“长发”企业签订的购货合同？l第二十条投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：（一）利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；（二）利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；（三）挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；（四）擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立帐户储存；128 （五）擅自以企业财产提供担保；（六）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；（七）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；（八）未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用；（九）泄露本企业的商业秘密；（十）法律、行政法规禁止的其他行为。（四）个人独资企业的解散和清算1.个人独资企业的解散l第26条个人独资企业有下列情形之一时，应当解散；（一）投资人决定解散；（二）投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；（三）被依法吊销营业执照；（四）法律、行政法规规定的其他情形。2．个人独资企业的清算l第27条个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。投资人自行清算的，应当在清算前15日内书面通知债权人，无法通知的，应当予以公告。债权人应当在接到通知之日起30日内，未接到通知的应当在公告之日起60日内，向投资人主张其债权。l第28条个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。l第29条个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿：（一）所欠职工工资和社会保险费用；（二）所欠税款；（三）其他债务。l第30条清算期间，个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动。在按前条规定清偿债务前，投资人不得转移、隐匿财产。l第31条个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。l第32条个人独资企业清算结束后，投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告，并于十五日内到登记机关办理注销登记。五、外商投资企业法律制度l外商投资企业，是指依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。其中的中国投资者包括中国的公司、企业或者其他经济组织；外国投资者包括外国的公司、企业和其他经济组织或者个人。l外商投资企业分为三种类型：1．中外合资经营企业（合营企业）。2．中外合作经营企业（合作企业）。128 3．外资独资企业（外资企业）。l相关的法律、法规、规章：1.《中华人民共和国中外合资经营企业法》（全国人大，1979年7月1日颁布，2001年3月15日修改）2.《中华人民共和国中外合作经营企业法》（全国人大常委会，1988年4月颁布，2000年10月31日修改）3.《中华人民共和国外资企业法》（全国人大常委会，1986年4月颁布，2000年10月31日修改）4.《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（国务院，1983年9月颁布，2001年7月修改）5.《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》（对外贸易经济合作部，1995年9月）6.《中华人民共和国外资企业法实施细则》（对外贸易经济合作部，1990年12月颁布，2001年4月修改）（一）中外合资经营企业法1．注册资本与投资总额l注册资本是指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额，是合营各方认缴的出资额之和。l投资总额，是指合营各方在生产经营中实际投入的资金总额，是合营企业实际所需要的基本建设资金和生产流动资金的总和。投资总额一般由注册资本和企业借款所组成。2.比资比例l出资比例是指合营各方在注册资本中所占的份额。l在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。3.出资方式（1）现金出资。（2）实物出资。l作为外国合营者出资的机器设备或其他物料，必须符合下列各项条件：1）为合营企业生产所必不可少的；2）作价不得高于同类机器设备或其他物料当时国际市场价格。（3）工业产权、专有技术出资。（4）场地使用权。4．组织机构（1）合营企业的权力机构l董事会是合营企业的最高权力机构，按合营企业章程的规定，讨论决定合资企业的一切重大问题。l董事会人数由各方协商确定，但不得少于3人。董事由合营各方按分配名额委派，任期为4年，经委派可连任。128 l董事会会议每年至少召开一次。董事会会议应当有2/3以上董事出席方能议事；有关经营中的问题采取简单多数即过半数通过或采取2/3多数通过的规则；有关章程修改、企业终止或解散、注册资金增加或转让、与其他经济组织合并等重大问题，采取全体董事一致通过方可决议的规则。（2）合营企业的经营管理机构l经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人，其他高级管理人员若干人。l合营企业实行董事会领导下的总经理负责制。5．合营企业的期限和解散（1）合营企业的经营期限l合营企业的合营期限，可以按不同行业，不同情况约定。有的行业的合营企业，可以约定合营期限，也可以不约定合营期限。l应当约定经营期限的行业有：(1)服务性行业，如饭店、公寓、写字楼、娱乐、饮食、出租汽车、彩扩、洗像、维修、咨询等；(2)从事土地开发及经营房地产的；(3)从事资源勘察开发的；(4)国家规定限制投资项目的(5)法律、法规规定需要约定合同期限的。（2）合营企业的解散l合营企业发生下列情况之一时解散：(1)合营期限届满。(2)企业严重亏损，无力继续经营。(3)一方不履行协议、合同和章程规定的义务。(4)企业因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营。(5)企业未达到经营目的，又无发展前途。(6)合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。（二）中外合作经营企业法1．合作企业的特征l合作企业与合营企业相比较，具有以下特征：（1）合营企业属于股权式的合营，而合作企业属于契约式的合营。（2）合营企业的组织形式一般为有限责任公司，具有中国法人资格的企业。而合作企业可以举办具有中国法人资格的企业，也可以举办不具有中国法人资格的企业。（3）合营企业的经营管理机构是董事会及其领导下的经营管理机构。合作企业的经营管理机构具有多样性：董事会制、联合管理委员会制、委托管理制。（4）合营企业只有在依法终止时，外国合营者才能收回自己的资本。而合作企业的外国合作者在一定条件下可先行回收投资。2．合作企业的出资方式128 l提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。l其他财产权利主要指：全民所有制企业的经营权、国有自然资源使用经营权、公民或集体组织的承包经营权等。l合作企业的出资过程比较灵活、简便。合作各方的出资不必折算为货币形式，不必对合作各方的投资或合作条件计算出资额和各方的出资比例。合作各方只须在合同中确定各方的合作条件即可。l在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25％。3．合作企业的组织机构（1）董事会制l具有法人资格的合作企业，一般实行董事会制。董事会是合作企业的最高权力机构，决定合作企业的重大问题。董事会制实行董事会领导下的总经理负责制。l董事或者委员的任期由合作企业章程规定；但是，每届任期不得超过3年。董事或者委员任期届满，委派方继续委派的，可以连任。（2）联合管理制l联合管理制是不具有法人资格的合作企业常采用的管理方式。联合管理机构由合作各方的代表组成，是合作企业最高权力机构。l联合管理机构可以决定任命或聘请总经理负责合作企业的日常管理工作，总经理对联合管理机构负责。（3）委托管理制。l委托管理制是合作企业委托合作一方或合作者以外的第三方对合作企业进行管理的管理方式。l合作企业如委托中方或外方一方管理的，须经中外合作者各方同意，并以受托方全面负责企业的经营管理，合作他方不得参与企业经营活动。l合作企业如委托第三方经营管理的，须经董事会或联合管理机构一致同意，并与受托方订立委托管理合同，由受托方独立行使企业经营管理权。4．合作企业的收益分配、亏损风险分担及回收投资（1）合作企业的收益分配和亏损风险分担l中外合作经营企业的分配方式和分成比例，应当在合同中加以约定。（2）合作企业外方先行回收投资l外国合作者在合作期限内可以申请按下列方式先行回收其投资：1)在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例；2)经财政税务机关审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；3)财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。（3）外商先行回收投资的法定条件128 l中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时，企业清算后的全部固定资产无偿归中国合作者所有；l合作企业出具承诺函承诺债务的偿付优先于投资的先行回收；l先行回收投资的外国合作者出具承诺函承诺在先行回收投资的范围内对合作企业的债务承担连带责任；l合作企业依据法律及合同约定出资到位；l合作企业经营和财务状况良好，没有未弥补亏损。l案例：中外双方经过多次协商，准备签署一项中外合作经营的合同，合作企业合同的内容中有以下条款：（1）中外合作企业设立董事会，中方担任董事长，外方担任副董事长。董事会每届任期4年，董事长和董事均不得连任。（2）合作企业投资的注册资本为50万美元，中方出资40万美元，外方出资10万美元，自营业执照核发之日起一年内，应将资本全部缴齐。（3）合作企业的合作期限为12年，合作期满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有，外国合作者依法可以在合作期限内先行回收投资。l请问上述条款是否合法？为什么？（三）外资企业法1．外资企业的特征（1）外资企业是依照中国法律规定，在中国境内设立的法人企业。（2）外资企业的全部资本均由外国投资者投资，并由外国投资者经营管理。（3）外资企业不包括外国企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。2．外资企业的组织形式l外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。l外资企业为有限责任公司的，外国投资者以其认缴的出资额为限，外资企业以其全部资产对其债务承担责任。l外资企业为其他责任形式的，外国投资者对企业的责任适用有关中国法律和法规的规定。3．外资企业的出资方式l外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以有用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内兴办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。l外国投资者以机器设备作价出资的，该机器设备应当是外资企业生产所必需的设备。l外国投资者以工业产权、专有技术作价出资的，该工业产权、专有技术应当为外国投资者所有。该工业产权、专有技术的作价金额不得超过外资企业注册资本的20％。第6讲竞争法律制度之反垄断法律制度128 一、竞争法概述（一）竞争立法的规制对象——三种不正当竞争行为l垄断，指的是经营者通过自身经营或企业合并等方式，形成对一定市场的独占或控制。l限制竞争，指的是单个经营者滥用其市场优势或几个经营者通过联合方式而损害竞争对手的利益。l狭义不正当竞争，指的是经营者采取有违诚实信用或商业惯例的手段进行市场竞争。（二）竞争立法模式l以反垄断法为重心的法群式立法模式——以美国为代表，形成系列反托拉斯法。l分立式立法模式（二元式）——以德、日为代表，流行于大陆法圈内。l合并式立法模式（一元式）——多发生在竞争立法较晚的国家、地区。名称上有的直接以反不正当竞争法命名，如匈牙利；有的以其它命名，如我国台湾《公平交易法》，俄罗斯直接命名《竞争法》。l分立式的长处：①立法目的明确；②立法内容界限清楚；③操作相对容易。l合并式的长处：①突出共性，使两法合为一体；②有利于适应发展中国家反垄断的需要；③有利于强化反不正当竞争的力度。（三）反垄断法与反不正当竞争法的关系l垄断与不正当竞争都具有破坏市场竞争秩序的危害性，因此，反垄断法和反不正当竞争法负有相同的任务，是相互关联、相互配合的。l两法在立法目的、任务和保护对象上侧重不同。l垄断与不正当竞争对市场竞争秩序所造成的危害有较大差异。l反不正当竞争法规制的是不正当竞争行为，而反垄断法以贯彻国家的竞争政策为宗旨，从维护竞争性的市场结构出发，规制的是垄断行为，l反不正当竞争法是从保护其他经营者合法权益的角度来维护公平竞争的，而反垄断法则是从保障整体市场正常运转的角度来维护公平竞争的。二、反垄断法概述（一）什么是垄断l垄断既指垄断的状态，也指各种垄断或限制竞争的行为。l垄断与一定市场相关联。l垄断形成和产生原因：经济性、行政性。l垄断具有危害性：限制了一定市场上的自由竞争，甚至达到完全排斥竞争。l危害性的认定要求一定市场上的竞争实质性地受到限制或损害。l危害性的认定，要考虑国家的竞争政策、产业政策等社会经济政策目标，甚至政治目标。l危害性的认定，还要注重消费者的利益。l垄断具有违法性。（二）世界各国的反垄断立法128 l1890年《谢尔曼法》（ShermanAct）——世界上最早的反垄断法。l1914年，美国颁布《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。l1947年，日本颁布《禁止私人垄断和确保公正交易法》l1957年，德国颁布《反对限制竞争法》。l欧盟对其成员国制定了统一的欧盟竞争法，主要包括《欧洲经济共同体条约》（即《罗马条约》）、《马斯特里赫特条约》、《欧洲煤炭与钢铁共同体条约》、《单一欧洲文件》以及经过修订的《欧洲联盟条约》等有关竞争法内容和相关判例。l1990年，意大利颁布了反垄断法。三、我国反垄断法l1994年八届全国人大常委会把反垄断法列入立法规划。l2007年8月30日，十届全国人大常委会通过了《中华人民共和国反垄断法》，自2008年8月1日起施行。我国《反垄断法》基本框架l 第一章　总　　则  第二章　垄断协议  第三章　滥用市场支配地位  第四章　经营者集中  第五章　滥用行政权力排除、限制竞争  第六章　对涉嫌垄断行为的调查  第七章　法律责任  第八章　附　　则 （一）我国反垄断法的空间效力第二条　中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。（二）我国反垄断法的适用主体范围l反垄断法的适用主体是参与市场竞争的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。l相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。l界定相关市场，一般主要考虑竞争所涉及的产品范围、地域范围和时间范围三个因素，分别构成了产品市场、地域市场和时间市场。1．产品市场l确定相关市场的一个原则是，相似产品才属于相关的市场。l如果产品在购买渠道、性能和价格等方面具有相互可替代性，那么就属于同一个产品市场。2．地域市场l根据欧共体委员会《关于相关市场界定的通告》第8条，“128 相关地域市场是指所涉企业进行商品或服务供求活动的地区，该地区的竞争条件是充分同质的，并与相邻地区的竞争条件明显不同，因而能将其与相邻地区区分开来”。l影响产品销售范围的因素：运输成本和产品特性。3．时间市场l指一定产品市场的商品在相关地域市场进行竞争的时间范围。（三）对垄断协议的规制l垄断协议，即协议联合限制竞争，是指两个或两个以上的经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。l垄断协议：横向垄断协议（水平协议）、纵向垄断协议（垂直协议）、混合垄断协议。l横向垄断协议又称卡特尔，是指两个或两个以上在生产或者销售中处于同一环节、相互具有直接竞争关系的经营者之间共同决定价格、产量、技术、产品、交易对象、交易地区等所订立的协议。l纵向限制竞争协议是指同一行业中处于不同经济环节或层次上的、没有直接竞争关系但是有买卖关系的经营者，通过共谋而减弱或限制竞争。1．横向垄断协议的典型形态l（1）固定或者变更商品价格l（2）限制商品的生产数量或者销售数量l（3）分割销售市场或者原材料采购市场l（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品l（5）联合抵制交易l2003年５月３１日，来自江西的民营股份制平价药店－－“开心人”大药房现身上海杨浦。这是上海首个公开宣称“平价”的自选药品超市。其平均降价４５％的“低价路线”，在上海药市的一潭死水中丢下了一颗炸弹。 l上海五大连锁医药公司对于平价药店联手出招：一是对向“开心人”供货的药厂施压：要么从“开心人”撤柜、停止供货，要么我们停止进货。二是凭借垄断医保指定药房的政府资源，共同抵制平价。三是游说政府部门，以“平价药店会破坏医药产业链”为由，呼吁行政之手以维护医药产业的名义来保护“市场秩序”。四是收罗各种“案例”，借“质量”之名，攻击平价药房。l坏了“行规”的“开心人”开张不久即遭迫于同行压力的供货商的封杀，开架的一些本地产药品被恶意买空。l但“开心人”没有死。拯救者是与现存医药流通体制迥然不同的民间新供应链体系——九州通医药有限公司。凭借资金、管理优势，九州通以现款交易方式，低价买断某些药品，或从厂家大批量进货，然后再薄利分销给次级批发商或零售连锁公司。“开心人”的大部分药品就是直接从九州通进货的。l“开心人”与九州通绑在“同一条船上”，使得低价路线可以进行到底，平价药房仍能保有5%的利润。l面对“开心人”的低价，上海1500家药店中有300多家小药房销售额直线下降。“128 撑不住”的他们组成一个松散的“绿色联盟”，模仿“开心人”，对500多个药品降价5%到20%。2．纵向垄断协议l（1）固定向第三人转售商品的价格l（2）限定转售最低价格l（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议（包括维持最高转售价格、独家销售、独家购买、选择性销售、特许经营等）3．禁止行业协会组织实施垄断协议l第十六条　行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。l行业协会的最大宗旨是保护本行业成员的利益。这是特定主体的局部利益，而不是社会整体利益。几起价格卡特尔案（1）湖北省荆州市物价局查处豆制品经营者串通涨价案l2007年8月2日，湖北省荆州市物价局根据群众举报，对该市沙市区豆制品经营者突然集体涨价一案进行了调查。经查发现，该市豆制品经营户于8月2日集体串通，决定统一提高豆制品价格，并贴出公告称：“因今年以来黄豆价格持续上涨，经豆制品商会讨论通过，从2007年8月2日起，上调豆制品价格。”并决定提高香干子、豆腐等四种豆制品的市场销售价格，平均涨幅20%左右。l荆州市物价局对“公告”落款单位某豆制品加工场进行调查取证，作出以下处理决定：第一，给予该豆制品加工场警告处罚，责令立即停止和纠正其价格串通、哄抬价格行为；第二，责成相关经营户立即收回张贴的涨价“公告”，消除社会影响。（2）浙江省嘉兴市物价局制止餐饮企业价格串通行为l2007年8月3日，嘉兴市《南湖晚报》刊登《嘉兴市品牌餐饮酝酿涨价20%》称，记者从市餐饮协会了解到，嘉兴所有品牌餐饮企业从8月中旬起价格将上调20%。嘉兴市物价局及时组织力量进行调查，发现市餐饮协会确有此酝酿，但尚没有形成正式书面协议，当即对其进行价格提醒告诫。餐饮协会表示，已认识到自身行为的严重性，将严格遵守价格法律政策，积极引导企业采取有效措施应对原材料涨价，保持餐饮价格的稳定。（3）河北省衡水市物价局制止网吧价格同盟行为l衡水市网吧协会于5月29日制定了全市网吧统一上网价格（会员每小时1.5元，非会员2元，统一之前各网吧的价格一般为1—1.5元），并将统一价格张贴在每个网吧。衡水市物价局调查取证后，责令该协会立即纠正，撤销其指定的统一价格，并通知各网吧将上网价格恢复到5月29日前的水平。4．反垄断法的豁免制度l反垄断法的豁免制度，是指一些垄断行为在形式上与反垄断法禁止的情形相符合，但总体上又有利于社会利益，因而不再适用反垄断法禁止性规定的法律制度。128 l豁免制度可以避免一些行业领域过度竞争造成社会资源的巨大浪费。l在宏观上，一定的垄断能带来规模经济效应，某些特殊行业和领域的垄断还有利于国民经济的整体发展，节约生产成本。l在微观上，垄断能够聚集资源，增强企业实力，提升企业效率。l我国反垄断法中规定的豁免情形主要有六种：（1）有利于共同研究开发的协议（2）有利于提高经济效率的协议（3）有利于增强中小经营者竞争力的协议（4）有利于实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的协议（5）有利于摆脱经济不景气的协议（6）有利于出口的协议（四）对滥用市场支配地位的规制1．市场支配地位l市场支配地位（MarketDominatePosition），又称市场控制地位。l德国、欧共体等对其的定义为：企业或企业联合组织在市场上所达到或具有的一种状态，处于该状态的企业或企业联合组织在相关的产品市场、地域市场以及时间市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等各方面的控制能力。l美国反托拉斯法使用的概念是“垄断力（MonopolyPower）”或“市场支配力（MarketPower）”。l日本《禁止垄断法》使用的相应概念是“垄断状态”。l我国台湾的《公平交易法》使用的概念是“独占”。l我国《反垄断法》规定：市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。l企业拥有市场支配地位本身并不必然违法，只有当企业实施的行为可能或实质上危害市场时，或当企业滥用市场支配地位对市场造成危害，才构成反垄断法禁止的垄断。2．滥用市场支配地位的认定方法l市场绩效标准是指根据经营者在市场上的盈利程度判断该经营者是否具有市场支配地位。如果经营者的盈利大幅度超过了他在竞争性市场条件下应当得到的盈利，就可以认定该经营者具有市场支配地位。l市场行为标准是根据经营者的市场行为来判断它是否具有市场支配地位。如果它在确定产品价格或进行其他经营决策时，可以不受竞争者的产品价格以及其他经营决策的影响，这个经营者就具有市场支配地位。l市场结构标准是指如果一个或者几个经营者在相关市场上长期占据很高的市场份额，这个经营者就具有市场支配地位。（1）界定相关市场（2）确定企业的支配能力128 l第十八条　认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。l第十九条　有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。（3）确定企业是否存在滥用市场支配地位的行为l第十七条　禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。l滥用市场支配地位的具体表现形式：l1）垄断高价或低价l主要指占有市场支配地位的经营者凭借其支配地位确定、维持和变更商品的价格，以高于或者低于在正常的竞争状态下可能实行的价格来销售其产品，该行为严重的损害了消费者和其他经营者的权益。l2）掠夺性定价l掠夺性定价是指具有市场支配地位的经营者无正当理由，以低于成本的价格销售商品。是指一个厂商将价格定在牺牲短期利润以消除竞争对手并在长期获得高利润的行为。l经营者可以低于成本价格销售商品，但必须有正当理由。我国《反不正当竞争法》和《价格法》规定了几种低于成本销售的合理情形：（一）销售鲜活商品；（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；128 （三）季节性降价；（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。3）拒绝交易l即处于市场支配地位的经营者利用自己的支配地位以排挤竞争对手为目的而拒绝相关企业的交易要求。l拒绝交易对市场竞争的影响很明显：l一是拒绝交易可以建立封闭性的销售网络，从而形成市场进入障碍；l二是生产商通过拒绝交易可以迫使批发商或零售商按照规定的价格销售商品，从而限制了产品的市场价格竞争；l三是限制了消费者的购买渠道，只能在有限的地方买到所需商品；l四是限制处于上游或下游生产阶段的第三方企业经营活动。4）强制交易l即具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或只能与其指定的经营者进行交易。5）搭售或附加其他不合理交易条件l即经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位，在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品，或者接受其他不合理的条件。l搭售并不都是违法的，有合理理由就不构成违法。通常合理理由有以下三种：符合交易习惯；有利于发挥商品的性能或使用价值；搭售的是新产品。6）差别待遇，也称价格歧视或歧视待遇l即具有市场支配地位的企业没有正当理由而对条件相当的交易者提供不同的价格或者其他交易条件，致使有些交易者处于不利的竞争地位，甚至被迫退出市场竞争，差别对待实质上限制了交易对象之间的竞争。7）其他滥用市场支配地位的行为（五）对经营者集中的规制l经营者集中，主要包括经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响等三方面内容。l经营者集中的后果是双重的：一方面，有利于发挥规模经济的作用，提高经营者的竞争能力。另一方面，过度集中又会产生或加强市场支配地位，限制竞争，损害效率。l企业法上所称的企业合并是指两个或两个以上独立的企业，通过取得财产或股份等形式被一个新的企业所取代或合并成一个企业的行为。其本质特征是被合并企业法律人格的变化。l128 反垄断法意义上的经营者集中，不仅包括企业法上的企业合并，还泛指一个经营者对其他经营者产生支配性影响的所有形式，包括取得其他经营者足够数量有表决权的股份或者实质性资产、经营者之间通过委托经营、联营等方式形成控制与被控制关系、经营者直接或者间接控制其他经营者的人事等。可见，反垄断法关注的并非被集中者的法律人格是否发生变化，而在于“企业合并产生或可能产生的市场经济力量的集中和合并对市场竞争的影响，关注企业合并后是否创设或强化企业的市场支配地位。”1.经营者集中的申报制度l第二十一条　经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。l2008年8月，国务院公布了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》：经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。l第二十二条　经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。2.经营者集中的两步审查制度l国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合规定的文件、资料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。l国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。l第二十七条　审查经营者集中，应当考虑下列因素：（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。l128 第二十九条　对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。（六）对滥用行政权力排除、限制竞争的规制1.行政垄断概述l行政性垄断是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施的排斥或限制市场竞争，破坏市场经济秩序的违法行为。l法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，是指依据法律法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织（公共组织）。主要有以下几种：（1）事业组织；（2）社会团体；（3）基层群众性自治组织；（4）企业组织；（5）各种技术检验、鉴定机构。l行政性垄断类型：地区垄断、行业垄断2.行政性垄断的现实危害（1）行政性垄断破坏市场的公平竞争秩序。（2）行政性垄断阻碍我国统一大市场的形成。（3）损害市场主体的独立自主的经营权和消费者的利益。（4）行政性垄断滋生政治腐败，造成政府失灵。（5）行政性垄断违背WTO规则，不利于参与国际竞争。3.滥用行政权力限制竞争行为（1）行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。（2）行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：l（一）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；l（二）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；l（三）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；l（四）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；l（五）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。（3）行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。（4）行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。（5）行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。（七）反垄断法的实施1.反垄断法的适用原则128 l反垄断法的适用有两大原则：l本身违法原则，是指当某种行为一旦被认定为反垄断法明文规定的类型，就无需再权衡利弊，直接认定其非法。l合理原则，某种行为在形式上属于反垄断法制裁的对象，但经过实际的利弊分析，当这种垄断对经济和社会产生的正面影响大于负面的危害时，就不属于反垄断法反对的对象。2.“双层次多机构”的反垄断实施体制（1）国务院反垄断委员会l国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：（一）研究拟订有关竞争政策；（二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（三）制定、发布反垄断指南；（四）协调反垄断行政执法工作；（五）国务院规定的其他职责。（2）反垄断执法机构l国务院反垄断执法机构主要有商务部（条法司）、国家发改委（价格监督司）和国家工商行政管理总局（公平交易局）三个部委。l国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依法负责有关反垄断执法工作。l管制性产业的监管机构，如银行业、证券业、保险业、电信业、电力业、民航业等行业的监管机构也享有一定的反垄断执法权。3.对涉嫌垄断行为的调查l第三十八条　反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。l第三十九条　反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施：（一）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；（二）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；（三）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；（四）查封、扣押相关证据；（五）查询经营者的银行账户。（八）法律责任1.民事责任128 l第五十条　经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。2.行政责任l第四十六条　经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。l第四十七条　经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。l第四十八条　经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。l第五十一条　行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。3.刑事责任l第五十四条　反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任。第7、8讲竞争法律制度之反不正当竞争法律制度128 l1883年《保护工业产权巴黎公约》第10条规定：“在工业或商业中任何违反诚实习惯的竞争行为都是不正当的竞争行为。”l1896年德国制定了第一个专门禁止不正当竞争行为的法律《反不正当竞争法》。l1993年9月2日，第八届全国人大常委会第三次会议通过《中华人民共和国反不正当竞争法》，并于1993年12月1日起施行。l反不正当竞争规章：1．《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（1993年12月，国家工商行政管理局）2.《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（1995年7月，国家工商行政管理局）3.《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1995年11月，国家工商行政管理局）4.《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（1996年11月国家工商行政管理局）5.《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》（1998年1月，国家工商行政管理局）一、反不正当竞争法的一般条款（一）什么是一般条款l一般条款（GeneralClause）与概括条款、一般性条款、概括性条款等是同义语。l谢怀栻：《德国民法典》的一大特点是规定了“一般条款”即几个总的原则，如诚实信用、善良风俗、权利不得滥用等。l1909年修订后的德国《反不正当竞争法》第1条规定：“行为人在商业交易中以竞争为目的而违反善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿。”l世界知识产权组织(WIPO)1996年《关于反不正当竞争保护的示范规定》第1条规定：除第2至6条的行为和做法以外，凡在工商业活动中违反诚实的习惯做法的行为或做法亦应构成不正当竞争行为。l我国台湾地区“公平交易法”第24条规定：除本法另有规定者外，事业亦不得为其他足以影响交易秩序的欺罔或显失公平之行为。（二）反不正当竞争法一般条款存在的法理基础l1．法律不完备l2.维护法律稳定性、权威性l3.反不正当竞争法内在的道德要求l从起源上看，反不正当竞争法就是为了克服知识产权法权利救济上的缺陷，作为一种补充性保护机制出现的。l反不正当竞争法之所以能起到一种补充作用，决定性因素在于其引入了道德标准作为一般条款，将诸如“诚实信用”、“善良风俗”、“诚实惯例”等原则作为衡量行为合法性的标准。（三）我国《反不正当竞争法》是否存在一般条款？l《反不正当竞争法》第2条的第1款与第2款：“128 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”l对一般条款问题的三种观点：1、法定主义的观点。认为没有规定“一般条款”，第2条所称“违反本法规定”特指违反本法第2章的规定，除此以外，不允许执法部门认定其他的不正当竟争行为。2、“一般条款”说。认为第2条是具有兜底和包容作用的“一般条款”。不正当竞争行为不仅包括第2章所列举的各列行为，还包括按第2条的规定所认定的行为。3、有限的“一般条款”说。认为第2条是有限的“一般条款”，对不同的不正当竞争行为有不同的意义：（l）对必须予以行政处罚而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为，按该条款确认为不正当竞争行为没有意义。（2）对受害人请求赔偿而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为，法院可以依个案确认为不正当竞争行为，判令行为人承担民事责任。案例：北京金融城网络有限公司诉成都财智软件有限公司不正当竞争案l原告金融城公司与被告成都财智软件公司（以下简称财智公司）均为经营计算机网络信息服务的企业法人。金融城公司于2000年2月与中国建设银行北京市分行（以下简称建行北京分行）合作开设了295金融城网站，财智公司在此前也开设了财智网。在两公司开设的网站中均有金融信息服务内容。为向公众提供外汇交易服务信息，金融城公司通过与建行北京分行合作，制作了“中国建设银行北京市分行外汇币种走势图”，并在295金融城网“外汇频道”中发布。该走势图在金融城网站页面上的显示状态是一幅独立于页面背景内容的图形，标题为“中国建设银行北京市分行外汇币种走势图”，图页本身没有制作者标志。l2000年6月中旬，财智公司在所开设的财智网上，越过金融城网站主页，直接对在该网外汇中心频道下的走势图进行了链接，将其链置财智网外汇中心栏目下，在链接期间财智公司没有对被链走势图整体显示状态进行修改。8月中旬，财智公司经与金融城公司联系，在得知金融城公司不同意此链接行为后，随即自行取消了链接。l然而，金融城公司还是将财智公司推上了被告席，认为“财智公司未经本公司许可，在其开设的财智网上越过金融城网站主页，直接对‘交易走势图’建立链接，其行为足以使访问者误以为财智网是“交易走势图”的开发制作者，已构成不正当竞争。”l法院判定：“本案双方当事人均为网站经营者，彼此之间存在商业上的竞争关系，被告财智公司，未经金融城公司许可，擅自对金融城网站主页以下的次页面内容进行深层链接，其行为违背了金融城公司的意愿，应属不正当的经营行为。按照我国反不正当竞争法律的规定，财智公司应当对此行为后果承担相应的法律责任。”（四）适用一般条款的注意事项1.准确把握不正当竞争行为的含义（1）不正当竞争行为和正当竞争行为相对应。正当竞争的基本原则主要有平等、自愿、公平、诚实信用等。128 （2）实施不正当竞争行为的主体是经营者。《反不正当竞争法》第2条第3款：“本法所称的经营者，是指从事商品经营者或营利性服务的法人，其他经济组织和个人。”（3）一般来说，具有故意的主观心理状态。（4）不正当竞争行为损害的是“利益”和“秩序”。（5）经营者必须实施了以不正当的方法、手段进行竞争的行为。2.特别法优先于一般法适用的原则二、《反不正当竞争法》中的竞争关系l狭义的竞争关系是指相同或相似的商品的经营者之间的相互争夺交易机会的关系。l广义的竞争关系不限于同一相关市场上的经营者之间的关系。l《反不正当竞争法》对竞争秩序的维护可以分为两个层面：l第一是维护具有直接竞争关系的经营者之间的正当竞争，禁止具有狭义竞争关系的经营者之间以不正当方式获取竞争优势或破坏他人竞争优势的行为。l第二是维护整个市场而不是相关市场的竞争秩序，禁止经营者通过不正当手段取得了比其他诚实正当的经营者更多的交易机会。三、各种典型的不正当竞争行为l我国《反不正当竞争法》列举了11种不正当竞争行为：（1）采取假冒或混淆等不正当手段从事市场交易的行为；（2）公用企业或其他依法具有独占地位的经营者限制竞争行为；◆（3）政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争行为；◆（4）商业贿赂行为；（5）利用广告或其他方法对商品作虚假宣传的行为；（6）侵犯商业秘密的行为；（7）以排挤竞争对手为目的的低价倾销行为；◆（8）搭售或附加不合理交易条件的行为；◆（9）不正当有奖销售行为；（10）商业诽谤；（11）串通招标投标行为。◆（一）市场混淆行为1.市场混淆行为的概念l市场混淆行为，用词上有“商业混同行为”、“假名冒牌”、“欺骗性交易行为”、“仿冒行为”等称谓，指的是经营者对采用假冒或者模仿之类的不正当手段，使其商品或服务与他人的商品或服务相混淆，而导致或足以导致购买者误认的行为。2.市场混淆行为的特征：（1）混淆行为涉及的关系人（主体）包括混淆行为人、商业标志权利人、消费者。l混淆行为人，是在自己的商品上假冒、仿冒他人商业标志的经营者。l商业标志权利人，受混淆行为直接侵害的人。（2）混淆的客体是他人（特有）的商业标志。l128 商业标志，也称商业标识，是指用以表明经营者及其商品（服务）个性和共性的外在形式。商业标识混淆尤其是在下列事项发生：商标；商号；商标或商号以外的商业标识；商品的外观；商品或服务的表述；知名人士或众所周知的虚构形象。（3）客观方面表现为经营者对他人（特有）的商业标志进行不正当使用，发生混淆事实，或由此获得了交易机会和经济利益。l商标（trademark）包括有关商品的商标、有关服务的商标和有关商品与服务共同的商标。l商号（tradename），即厂商字号，或企业名称。l商标或商号以外的商业标识，它包括一系列标识，诸如在工商业活动中传递有关企业的企业生产的商品或提供的服务的某种风格的商业象征（businesssymbols）、徽章（emblems）、标志（logos）、标语（slogans）。l商品的外观，包括商品的包装、形状、颜色或其他非功能性的特有的特征。l商品或服务的表述（表示），它尤其包括广告。混淆可以是由提供某种商品的企业所发布的信息所引起，也可以由企业的工作服、店铺风格所引起。l知名人士或众所周知的虚构形象，这涉及到有关知名演员、媒体或体育名人以及其他著名人士的所谓“知名权”，以及有关文学或艺术作品中的虚拟人物的“商品化权利”。3．市场混淆行为的表现形式（1）假冒他人注册商标l假冒他人注册商标是一种违反《商标法》的行为。同时，假冒他们注册商标的行为不仅侵害注册商标所有人的权益，而且会损害消费者利益，因而是一种典型的不正当竞争行为。l注册商标与未注册商标案例：蒙牛诉“白雪公主”案l蒙牛公司从2000年起陆续推出了以“酸酸乳”命名的系列乳饮料，并提出了外观设计专利申请，做了大量的广告宣传，使该产品获得了极高的知名度和良好的市场声誉，成为全国家喻户晓的品牌和驰名商标。2005年12月，蒙牛公司发现第一被告———呼市新城区五棵松超市业主董建军正在销售由第二被告——河南安阳白雪公主乳业公司生产的“酸酸乳”乳酸菌饮料。该产品不仅使用了与蒙牛“酸酸乳”一样的品牌，而且包装、装潢也与蒙牛“酸酸乳”乳饮料特有的包装、装潢极为近似，极易导致消费者混淆和误认，故向法院提起诉讼，要求被告立即停止侵权行为。l2006年2月16日，呼市中级人民法院依据《商标法》、《反不正当竞争法》和最高人民法院的相关司法解释的规定，就蒙牛“酸酸乳”商标在相关公众中的知晓程度、该商标的持续使用时间、宣传推广持续的时间等方面进行了严格审查，认定蒙牛“酸酸乳”为未注册驰名商标，判决被告董建军、安阳市白雪公主乳业公司立即停止侵权和不正当竞争行为。3128 ）商标反向假冒，是指未经商标专用权人许可，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。l案例：我国首例反向假冒商标案l北京京工服装工业集团服装一厂（下称京工服装集团）的“枫叶”牌商标于1979年10月31日依法注册，核定的使用范围包括：大衣、夹克、西服、上衣。其后该商标有效期续展至2003年2月。1993年12月19日，北京同益广告公司（下称同益公司）得到鳄鱼国际机构有限公司授权，在北京销售“鳄鱼”皮革制品和“卡帝乐”服饰系列等，使用期从1994年1月1日至1995年12月31日。1994年4月7日，同益公司与北京百盛轻工发展有限公司达成协议，同意同益公司在北京百盛轻工发展有限公司下属的百盛购物中心内设置“鳄鱼”专卖店。l1994年4月15日，同益公司以每条188.03元价格购买京工服装集团“枫叶”牌男西裤26条，随后将其中25条西裤的“枫叶”商标更换为“卡帝乐”商标，将产地标注为新加坡，并在百盛购物中心“鳄鱼”专卖店以560元的价格销售。在销售期间，此事被京工服装集团发现，并起诉同益公司。l原告京工服装集团认为，其是“枫叶”牌商标的合法权利人，被告同益公司的行为既是对消费者经济利益的损害，又是对原告的产品信誉、声誉的恶意破坏，扰乱了社会经济秩序，违反了诚实信用的原则，败坏了原告在消费者心目中的形象，因此，同益公司应该承担侵权责任。（2）仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢l指经营者擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或近似使用，造成自己的商品与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。l国家工商局1995年7月专门发布《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》。构成仿冒知名商品行为，一般要求具备三条件：1）仿冒对象须为知名商品特有的名称、包装、装潢。2）经营者对他人知名商品特有的名称、包装、装潢擅自作相同或近似使用。对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定；一般购买者已经发生误认或混淆，可以认定为近似。3）发生混淆事实，使购买者误认或足以误认。l知名商品如何认定？①知名商品的抽象界定。国家工商局《规定》第3条第1款：“知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”。②国家工商局的低度标准。《规定》第4条：把认定知名商品与仿冒行为联系起来，采取“推定原则”。即“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品”。③地方立法的高度标准。将知名商品作为在市场上有一定知名度的商品来看待，排除那些不具有知名度的商品。（3128 ）假冒他人企业名称或姓名。指经营者擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人商品的行为。l“企业名称”可泛指所有参加市场交易活动的单位经营者的名称，包括各种类型的工商企业名称，也包括从事经营活动的事业单位、科技性社会团体名称。l“姓名”主要是指无名称字号的个体工商户、个人合伙在市场交易中所使用的投资者姓名。（4）伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。1）伪造或冒用认证标志l认证标志是产品质量认证机构准许经认证的企业在产品或包装上使用的质量标志。2）伪造或冒用名优标志3）伪造产地l许多商品的产地能够反映商品的质量、性能、技术优势。比如大兴西瓜、西湖龙井、绍兴黄酒、阳澄湖大闸蟹、巴黎香水、苏格兰威士忌等。4）对商品质量作引人误解的虚假表示l指经营者对商品质量的内容，如品质、制作成分、性能、用途、生产日期、有效期限等作不真实的标注。（二）商业贿赂l商业贿赂，指经营者在市场交易活动中采用财物或其他手段暗中收买交易对象或有关人员而争取交易机会或有利交易条件的行为。l《反不正当竞争法》第8条，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”l回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实行或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。l帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。l商业贿赂的构成要件：（1）主体上涉及行贿经营者和受贿者两方面。（2）主观上表现为经营者是为交易目的故意所为的行为。经营者被迫索贿的，或不为交易目的，则不构成商业贿赂。（3）客观上表现为行贿经营者向受贿者支付或提供了一般商业惯例所不允许的财物款项或非财物利益，并且通常采取秘密的方式来进行。l商业贿赂的手段包括财物手段和其他手段。l财物是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。l128 其他手段是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。（三）引人误解的虚假宣传l引人误解的虚假宣传，又程商业误导行为、商业欺诈行为等。指的是经营者利用广告或其他方法，对商品（服务）的质量、价格、性能、用途、数量、制造方法等进行引人误解的陈述或表示。l欺骗、欺诈与误导是有联系但属不同的概念。欺骗、欺诈的认定要求行为人具有主观恶意，通常表现为对商业信息的陈述存在绝对虚假或重大隐瞒；误导则不强调恶意，无过失也可能构成误导，对商业信息只要求作一般的虚假或隐瞒陈述。l案例：欧典地板事件l“德国欧典创建于1903年，在欧洲拥有1个研发中心和5个生产基地，产品行销全球80多个国家。此外，在德国巴伐利亚州罗森海姆市拥有占地超过50万平方米的办公和生产厂区。”欧典企业在其提供的印制精美的宣传册上这样写道。l但在央视2006年的“3·15”晚会上，号称“连续6年零投诉”、“世界最好的”欧典地板被曝光。欧典企业并不存在所谓的“欧典德国总公司”，德国总部与欧典也没有任何产权隶属关系。不仅德国欧典不存在，国内也根本没有一家中国欧典公司注册过。查得知，“欧典”这个商标2000年才开始注册，注册人是1998年成立的北京欧德装饰材料有限公司。l2006年4月15日，北京市工商局丰台分局对欧典品牌拥有者“北京欧德装饰材料有限公司”下达处罚决定通知书：因为虚构德国总部，夸大宣传、误导消费者，按照违反《广告法》和《反不正当竞争法》进行处罚，处以广告费五倍的罚款，达747万元。21日该公司还被工商部门处以20万元的罚款。（四)侵犯商业秘密1、概念l商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。l侵犯商业秘密行为是指经营者或相关人员不正当地获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，从而损害权利人利益的行为。l侵犯商业秘密的行为既有民事侵权性质，也有不正当竞争性质。2、具体表现（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；（4）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。（5）第三人明知或者应知前几种违法行为，仍获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。128 案1：北京首例侵犯商业秘密案l1998年12月24日，张某与所在原金益康公司签订了一份非披露协议，约定雇员在被公司雇用期间和之后的任何时间，不得向任何第三方披露、使用或复制公司的“保密信息”。“保密信息”一词应包括保密或专有的技术、财务、市场、生产、经销以及其他业务信息和贸易机密，包括创意、技巧、工序、方法、系统、设计、成本数据、计算机程序、格式、开发和实验工作、客户和供应商，以及从其他方得到的应有义务对其保密的任何信息。l1999年3月，张某从金益康公司辞职后，到其妻王某创办的世纪软件公司担任软件开发部经理，并主持进行了人事劳资管理系统HRP2000软件的研制开发工作。该软件与金益康公司的GPMS和YKHRMS软件功能相同，界面相似。l2000年1月6日，金益康公司认为世纪软件公司的HRP2000软件使用了该公司的GPMS和YKHRMS软件的商业秘密，遂向公安机关报案。同年3月22日，公安机关将王某、张某查获。4月，海淀区检察院在对事实和证据充分论证之后，于26日正式将王某、张某逮捕。王某因怀孕被取保候审，并于2000年5月17日成立了信达软件公司，继续生产、销售HRP2000软件，直至被公安机关再次查封。随后，海淀区人民检察院向海淀法院起诉。l海淀区法院认为,海淀区人民检察院对被告单位世纪软件公司、信达软件公司及被告人王某、张某犯有侵犯商业秘密罪的指控证据存在下列问题：首先，认定侵犯商业秘密罪的关键在于确认商业秘密的内容。控方依据科技部知识产权事务中心出具的鉴定书，确认数据结构为金益康公司GPMS及YKHRMS软件的非公知技术信息，其证明方法是列举了若干数据库表格与HRP2000软件的相应表格加以对比，认为表格与表格之间的联接关系即为商业秘密。但是，法庭认为，将两种软件的表格进行简单的平行比对的做法，仅仅停留在表面内容上，并不能体现出“表间关系”的实质。其次，如果“数据结构”是金益康公司GPMS及YKHRMS软件所独有的商业秘密的话，金益康公司却没有对上述秘密采取任何加密措施。据此，2002年6月20日，海淀法院宣判：1.被告单位世纪软件公司无罪。2.被告单位信达软件公司无罪。3.被告人王玉霞无罪。4.被告人张大波无罪。l海淀人民检察院不服提起抗诉。北京市人民检察院一分院支持抗诉。市第一中级人民法院组合议庭公开审理，认为，被告单位及被告人虽然开发、销售了与GPMS、YKHRMS软件功能相同、界面相似的软件，但在没有确实、充分的证据证实在已公知的内容中包含非公知技术的情况下，指控被告单位及被告人犯有侵犯商业秘密罪，不能成立。故依法裁定：驳回抗诉，维持原判。职工跳槽和商业秘密保护l竞业限制，又称竞业禁止，是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯，员工依法定或约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。128 l70％的侵犯商业秘密的行为是跳槽者带走商业秘密形成的。l“人才流动与商业秘密保护从来就是一对孪生兄弟”。l第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。l第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过两年。（五）违反规定的有奖销售l（1）谎称有奖销售或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。l（2）采取不正当的手段故意让内定人员中奖。l（3）故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不厂商品、奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场。l（4）其他欺骗性有奖销售行为。l抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元。（六）商业诋毁1．概念l商业诋毁行为，又称商业诽谤行为、损害信誉行为、诋毁竞争对手行为，是指经营者捏造和散布虚伪或引人误解的事实，损害他人商业信誉和商品声誉的行为。l诋毁的主要内容或主题包括：商品的制造过程；商品或服务对特定目的的适合性；商品或服务的质量、数量或其他特性；对商品或服务所承诺或提供的条件；商品或服务的价格或价格计算方法。l还涉及某个企业本身情况（信用、资产、资格、企业精神等）、企业负责人及职员（雇员）个人情况（地位、种族、宗教信仰、政治立场、身体状况等）。2．商业诋毁行为的构成要件（1）诋毁行为是否针对竞争对手？l第14条经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。l世界知识产权组织(WIPO)《反不正当竞争示范法》的解释指出，“128 被攻击的个人或公司通常是一个竞争者，或者至少所涉及的当事人之间存在某种竞争关系。但是，不但竞争者，而且像消费者团体或者新闻媒体，也可以实施违反公平竞争原则的行为。如果它们对一个企业商品、服务或者商业活动作虚假的或不合理的陈述，应当对其提起损害信誉的诉讼。”（2）侵害的客体l侵害的客体是他人的商业信誉和商品声誉。l商业信誉和商品声誉总是依附于特定经营者而存在，具有着一定人格性质。（3）诋毁是否要求主观恶意？（4）诋毁在客观上表现为经营者通过捏造、散布虚伪或引人误解的事实，攻击、贬低他人，造成一定的损害后果。l1）捏造、散布虚伪事实或引人误解的事实l片面陈述真实事实而发生诋毁。l以未有定论的事实而发生诋毁。l2）损害后果，表现为竞争对手的销售额减少、商品积压、信誉下降、消费者要求退货等。诋毁的构成不以实际损害后果的发生为必须。3．诋毁行为与误导行为l诋毁行为和误导行为都是发布某种虚假信息，以影响顾客的决定。l误导行为是通过对自己及其商品或服务进行虚假、欺骗性的陈述而实施。l诋毁行为是通过对他人及其商品、服务或工商业活动传布虚假、不合理信息而实施。四、执法机构l第三条各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的依照其规定。第9讲消费者权益保护法律制度128 产品质量法律制度一、消费者权益保护法律制度（一）什么是消费者l第二条消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。l1．消费者是指购买商品或者接受服务的人l2．消费者是指购买商品或者接受服务的个人l理论界大多数学者认为，所谓消费者，是指为生活消费的需要而购买商品或者接受服务的自然人。单位并非终极消费的主体。其作为自然人的集合体，购买商品或接受服务的目的是为了单位成员或其他有关人员的利益，归根到底自然人仍是终极消费的主体。l有一种观点认为，单位也要消费，单位因消费而购买商品或接受服务时，也应受消费者权益保护法调整，以便得到更充分的保护。l3．空间范围的判断和目的判断l所谓空间范围的判断，是指某一特定的个人在何种场合才能与特定的经营者形成一种消费关系从而成为消费者。案例：曹炳春诉镇江某大酒店人身损害案l2001年10月21日中午1时许，在镇江打工的曹炳春，与好友用餐完毕后，一行三人来到了镇江某大酒店。到了大酒店后，他们径直上了二楼的休闲大厅休息。约4时左右，曹炳春接到家中电话，让其回家。当曹下到楼梯中间平台，正准备转身下一楼去时，脚下一滑，身体一歪，倒向楼梯，并顺着楼梯滚到了一楼大厅。10月26日，医院为其行了左股骨切开复位手术。经一年的医疗与休养，曹基本上痊愈，但走路时总是一瘸一拐。经鉴定，其左髋关节活动功能丧失达25%，左下肢比右下肢缩短3厘米，其损伤达到十级伤残。经向消费者协会投诉，消费者协会多次到实地进行调查，发现该酒店的楼梯处，在灯光、护栏、安全提示等方面存在不安全的隐患。l2002年10月曹向镇江市京口区人民法院起诉，以酒店“楼梯护栏不符合建筑要求”、“光线较暗”、“造成消费者人身损害”为由，请求判令酒店支付医疗费、残疾生活补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、被扶养人的必要生活补助费、后续治疗费等共计41656元，判令被告承担全部诉讼费。l镇江市京口区法院于2002年11月5日和2003年5月21日两次公开开庭审理了此案。双方争议的焦点主要集中在曹炳春是否是消费者、引发曹滑倒致残的楼梯是否符合相关的建筑标准两个方面。l128 经过审理，法院认为酒店的楼道在一楼至平台处装有的扶手紧贴墙面，致使用者不便把持，且灯光较暗无相应警示标志，因此被告对原告的跌伤致残也有过错，应承担相应的民事责任。但本案中曹不属于消费者，不能适用《消费者权益保护法》。最后法院一审判决被告赔偿原告残疾生活补助费、残疾赔偿金、医疗费等费用计人民币11192.39元。4．如何界定“生活消费”？l案例：王海诉华联商厦案l1998年9月，王海起诉至一审法院称：其在华联商厦购得电话台灯40个，电话部分无入网证，灯具部分有四项不符合国家强制性标准，故要求华联商厦向其赔礼道歉，并双倍返还购灯价款，其40480元，电话台灯由法院予以收缴。l华联商厦提出：王海购买电话台灯十分钟后倾手持检测报告及发票来索赔，其行为不是为了生活消费。王海提供的检测报告只说明该产品存在质量问题，不符合双倍返还的有关规定，故不同意王海之诉讼请求，只同意退货还款。l一审法院经审理确认华联商厦所售电话台灯具有几项指标不符合产品的质量标准，对此华联商厦应承担相应的民事责任。故于1998年11月判决：（1）自判决生效之日起三日内，被告北京华联商厦有限公司退还原告王海人民币20240元，原告王海同时将其所购电话台灯40个退还被告北京华联商厦有限公司。（2）驳回原告王海其他诉讼请求。判决后，王海不服上诉至二审法院。l二审法院认为，王海是在得知有关部门对电话台灯的检测结果后，即其明知该产品不符合国家强制性标准、禁止生产和销售的情况下而购买，随后要求华联商厦双倍赔偿其损失，依照我国消费者权益保护法之规定，本法所保护的对象是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的消费者，故王海之行为不适用消费者权益保护法。鉴于华联商厦之行为违反国家有关规定，故其所销售的电话台灯应移送有关部门予以处理，不宜退还华联商厦。二审判决北京华联商厦有限公司返还王海购灯款20240元，在王海处的电话台灯40个移交工商行政管理机关予以处理。l对“生活消费”的理解：l第一种观点认为，应凭一般人的社会生活经验，即所谓的“经验法则”加以判断。例如，按照一般人的社会生活经验，一次购买、使用一部手机足矣，如果一次购买六、七部手机，硬说是“为生活消费的需要”，就不符合一般人的社会生活经验，因此不能认为属于“生活消费”。l第二种观点认为，只要是购买生活消费品，那么不论其目的是为物质文化生活的直接消耗，还是为打假获得物质利益，都属于“生活消费”的范畴，都可以适用《消法》。5．适用《消法》的特例l第五十四条农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。（二）消费者权利l美国总统约翰·肯尼迪在1962年3月15日向国会提交的《关于保护消费者利益的总统特别国情咨文》中倡导消费者的四项权利：128 l安全权（获得商品的安全保障的权利）；l知情权（获得正确的商品信息的权利）；l选择权（自由选择商品的权利）；l建议权（提出消费意见的权利）。l我国《消法》专章（第7—15条）规定了消费者9项法定权利，具体是：（1）安全保障权。消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。包括：生命安全、健康安全、财产安全。（2）知悉真情权。消费者享有知悉其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。（3）自主选择权。消费者有权自主选择提供商品或服务的提供者，自主选择商品品种或服务方式，自主决定购买或不购买任何一种商品，接受或不接受任何一种服务。（4）公平交易权。消费者在购买商品或接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量准确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。（5）依法求偿权。消费者购买、使用商品或接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。l案例：消费者隐私信息泄漏案l2004年6月，退休工人马女士购买了北京弘泽堂科贸有限公司推荐的绿色动力益康胶囊，并按照该公司要求在《购货、售后服务单》填写了本人姓名、身份证号、家庭住址和联系电话，该公司称为马女士的个人信息保密。l但从2005年元旦起，马女士家中的电话铃声不断，均是询问绿色动力益康胶囊服用情况的，甚至有人找到家中，使马女士无法正常生活。经了解，是弘泽堂公司将马女士个人信息登在了其对外宣传的事业手册上。l马女士认为弘泽堂公司的行为侵犯了自己的合法权益，便将该公司告到丰台法院，要求该公司立即停止侵害，并赔偿经济及精神损失6000元。l该公司在法庭上辨称，被告发现问题后已将印发的手册销毁，今后不会再发生此类事情，愿意适当赔偿原告的经济及精神损失。l在法院主持的调解下，双方当事人自愿达成协议，北京弘泽堂科贸有限公司立即停止侵权行为；北京弘泽堂科贸有限公司赔偿马女士损失四千元。（6）依法结社权。消费者享有依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利。（7）获取知识权。消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利。（8）维护尊严权。消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。（9128 ）监督批评权。消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为，有权对保护消费者权益工作提出批评、建议。（三）经营者义务l关于经营者义务，《消法》规定了8个方面：（1）守法和履约的义务；（2）听取意见和接受监督的义务；（3）保障消费者安全的义务；（4）不作虚假宣传和标示的义务（即商业信息披露义务）；（5）出具凭证或单据的义务；（6）商品（服务）质量担保的义务；（7）公平交易的义务；（8）不得侵犯消费者人身权的义务。l商业信息披露义务包括有：l经营者应当向消费者提供有关商品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。l经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。l商店提供商品应当明码标价。l经营者应当标明其真实名称和标记。l租赁他人柜台或场地的经营者，应当标明其真实名称和标记。l质量担保义务包括有：l默示担保，指经营者应当保证在正常使用商品或接受服务的情况下其提供的商品或服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限（但消费者在购买该商品或接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外）。l明示担保，指经营者以广告、产品说明、实物样品或其他方式表明商品或服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或服务的实际质量与表明的质量状况相符。l公平交易义务：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前述内容的，其内容无效。案例：商场搜身案l2003年1月2日，供职于深圳某律师事务所的夏律师从宝安区龙华镇一商场闲逛出来时，引起该商场门口警报器鸣响，夏律师当场被保安员拦住，要求他再走一次。随后，夏律师多次从该门进出，警报器均发出鸣响。商场的工作人员遂问夏律师，身上有无引响警报器的东西或未消磁的物品，夏表示没有，并掏出衣服口袋里的东西“以示清白”。这时，商场内不少顾客好奇地围了上来，对发生争执的双方议论纷纷。随后，夏律师又被带到商场防损部办公室，继续接受询问。据当时的现场录像显示，商场工作人员手持监测器在夏身上来回探测，但未发现有该商场的物品在身。l128 法院对此案进行审理后，将商场工作人员用测试器在夏律师身上反复测试的行为认定为一种“搜身”行为，认为即使报警器响了，商场工作人员也无权搜查消费者，这侵犯了消费者的合法权益。更何况是由于商家的失误造成的，夏律师有获得精神赔偿的权利。宝安区人民法院审理法院作出判决，要求被告商场应以口头形式当面向夏赔礼道歉，并赔偿精神抚慰金人民币5000元。法院解释，商场设置录像设备或警报设备，对确凿无疑的偷窃者可以劝阻或报警，但商场不能对行窃者采取搜身或限制人身自由的措施，而应当交由公安机关处理。（四）消费者权利维护和救济的特别规定l1.立法保护：制定有关保护的政策和法规，是国家保护消费者的基础和依据。问题：制定法律应听取消费者的意见和要求。l2.行政保护：各级政府的工商行政部门和其它（技术监督等）在职权范围内采取措施保护权益，并惩处违法行为。不足：没有专门的保护机关。l3.司法保护：人民法院应采取措施，方便起诉，及时审理，使争议尽快解决。不足：没有专门的法庭，程序复杂。l4.消费者组织和社会力量对消费者权利维护和救济的支持。社会力量包括大众传媒、经营者组织、其他组织以及个人。l消费者协会的职能：（1）向消费者提供消费信息和咨询服务；（2）参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查；（3）向有关行政部门反映、查询权益保护问题，提出建议；（4）受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解；（5）投诉事项涉及商品和服务质量问题的，可以提请鉴定部门鉴定，鉴定部门应当告知鉴定结论；（6）支持受损害的消费者提起诉讼；（7）通过大众传播媒介揭露、批评损害消费者合法权益的行为。l5.确立综合救济方式l《消法》规定的救济方式有：（1）与经营者协商和解；（2）请求消协调解；（3）向有关行政部门申诉，包括工商、技术监督、物价、行业主管部门等；（4）提请仲裁机构仲裁；（5）向法院起诉。l6.民事救济的突破——确立双倍赔偿责任l《消法》第四十九条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。（五）法律责任1．民事责任（１）侵犯人身权的责任128 l１）造成伤害的，应当支付医疗费、护理费、误工费等费用；造成残疾的，还应支付生活自助用具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其抚养的人所必需的生活费等。l２）造成死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前抚（扶）养的人所必需的生活费等费用。l３）侵犯人格尊严或人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。（２）侵犯财产权的责任l１）主要责任方式：修理、重作、更换、退货、补足数量等。l２）三包规定：在保修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或退货；大件商品还应承担运输费等合理费用。l３）依法经有关部门认定为不合格商品的，消费者要求退货的，应当退货。l４）欺诈责任：经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的数额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。l５）违反约定的责任：邮购或预付款方式，应履行约定或退款，并承担合理费用和利息。2．行政责任l方式：责令改正；警告；没收违法所得；罚款；吊销营业执照。3．刑事责任l对侵犯消费者权益构成犯罪的，依法追究刑事责任。二、产品质量法律制度（一）产品质量与产品质量立法l什么是产品？l我国《产品质量法》的界定，“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品”。“建设工程不适用本法规定”。l什么是质量？l依国际标准化组织颁布的ISO8402《质量术语》中所作的界定，质量是指“产品和服务满足规定或潜在需要的特征和特性的总和”。具体可包括适用性、性能、安全性、可靠性、维护性、美学性、经济性等产品的内在和外在因素。l《产品质量法》（1993年制定，2000年修订）l《标准化法》l《计量法》l《食品卫生法》（2009年2月制定《食品安全法》）l《药品管理法》l《工业产品质量责任条例》l《认证认可条例》128 l《工业产品生产许可证试行条例》l……（二）产品质量监督管理机构l行政专职机构，指国家技术监督局和地方技术监督部门。l行政有关机构，涉及行业主管部门、综合管理部门（如工商部门）等。（三）产品质量监督管理制度1．产品质量检验制度l产品质量应当经检验机构检验合格，检验机构必须具备相应的检测条件和能力，并经有关部门考核合格后，方可承担检验工作。未经检验的产品视为不合格产品。2．产品质量标准（化）制度l我国现行的标准形式分国家标准、行业标准、地方标准和企业标准，其中前二者又分为强制性标准和推荐性标准。凡有关保障人体健康和人身财产安全的标准和法律、法规规定强制执行的标准为强制性标准，其他标准为推荐性标准。3．质量认证制度（1）企业质量体系认证l指认证机构根据企业申请，对企业的产品质量保证能力和质量管理水平进行综合性评审，并对合格者颁发认证证书的活动。（2）产品质量认证l是指依据产品标准和相应的技术要求，经认证机构确认并通过颁发认证证书和认证标志，来证明某一产品符合相应标准和技术要求的活动。l我国目前批准发布的产品质量认证标志主要有方圆标志（分合格认证标志和安全认证标志）、长城标志（电子产品专用）、PRC标志（电子元器件专用）等。（3）GMP认证l"GMP"是英文GoodManufacturingPractice的缩写，中文的意思是“良好作业规范”，或是“优良制造标准”，是一种特别注重制造过程中产品质量与卫生安全的自主性管理制度。它是一套适用于制药、食品等行业的强制性标准，要求企业从原料、人员、设施设备、生产过程、包装运输、质量控制等方面按国家有关法规达到卫生质量要求，形成一套可操作的作业规范帮助企业改善企业卫生环境，及时发现生产过程中存在的问题，加以改善。（4）“QS”认证lQS是食品“质量安全”（QualitySafety）的英文缩写，所有的食品生产企业必须经过强制性的检验，合格且在最小销售单元的食品包装上标注食品生产许可证编号并加印食品质量安全市场准入标志（“QS”标志）后才能出厂销售。（5）无公害农产品认证l《无公害农产品管理办法》l农业部农产品质量安全中心承担认证工作。6）有机食品认证l《有机食品认证管理办法》（2001年）128 （7）绿色食品认证l绿色食品标志作为特定的产品质量证明商标，已由农业部中国绿色食品发展中心在国家工商行政管理局注册，其商标专用权受《商标法》保护。l凡具有生产“绿色食品”条件的单位和个人自愿使用“绿色食品”标志者，须向中国绿色食品发展中心或省（自治区、直辖市）绿色食品办公室提出申请，经有关部门调查、检测、评价、审核、认证等一系列过程，合格者方可获得“绿色食品”标志使用权。l标志使用期为３年，到期后必须重新检测认证。4、产品质量监督检查制度l国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度。l监督抽查工作由国务院产品质量监督管理部门规划和组织。5、产品质量社会监督制度l用户、消费者有权就产品质量问题，向产品的生产者、销售者查询；向产品质量监督管理部门、工商行政管理部门及有关部门申诉，有关部门应当负责处理。l保护消费者权益的社会组织可以就消费者反映的产品质量问题建议有关部门负责处理，支持消费者对因产品质量造成的损害向人民法院起诉。l社会舆论、媒体等也对产品质量具有监督作用。6、产品召回制度l产品召回是指在流通中的产品存在缺陷，可能会导致损害发生的情况下，产品生产经营者采取发布公告、通知等措施敦促消费者交回缺陷产品，经营者采取有效措施消除缺陷、防止损害发生的一种事先救济措施。l我国《消法》第18条第2款规定：经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。l2004年国家质检总局、国家发改委、商务部、海关总署联合制定发布《缺陷汽车产品召回管理规定》。（四）产品质量义务1．生产者的产品质量义务（1）质量保证义务l①保证不存在产品缺陷。即不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准。l②默示担保。具备产品应当具备的使用性能（但对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外）。l③明示担保。符合在产品或其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。（2）标识义务l128 依规定，除裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品可以不附加产品标识外，其他任何产品均要在产品或其包装上附加标识，并且标识应当符合下列要求：l有产品质量检验合格证明；l有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；l根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，相应予以标明；限期使用的产品，标明生产日期和安全使用期或失效日期；l使用不当，容易造成产品本身损坏或可能危及人身、财产安全的产品，要有警示标志或中文警示说明。（3）禁止义务l不得生产国家明令淘汰的产品；不得伪造产地，不得伪造或冒用他人的厂名、厂址；不得伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志；生产产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。2．销售者的产品质量义务（1）进货检查验收义务（2）质量保证义务（3）标识义务（4）禁止义务。l不得销售失效、变质的产品；不得伪造产地，不得伪造或冒用他人的厂名、厂址；不得伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志；销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。（五）产品质量法律责任1．民事责任（1）产品合同责任。也称产品瑕疵担保责任，是指销售者提供的产品违反合同约定，所应承担的民事责任。产品“瑕疵”指的是产品存在不合理危险以外的一般质量问题（如外观、使用性能等不合要求），不要求发生实际的损害后果。l1）责任条件。依规定，销售者售出的产品有以下情形，承担产品合同责任：①不具备应当具备的使用性能，而事先未作说明；②不符合在产品或其包装上注明采用的产品标准；③不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。l2）责任主体。产品合同责任的主体是销售者。即使属于生产者的责任或属于向销售者提供产品的供货者的责任，销售者也应先向用户、消费者承担责任，然后再向生产者、供货者追偿。但是，如果销售者与生产者、供货者订立合同时，就产品瑕疵责任承担另有约定的，按合同约定执行。l3）责任形式。①销售者负责修理、更换、退货；②给购买产品的用户、消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。（2）产品侵权责任。是指生产者、销售者因产品存在缺陷而造成他人人身、财产损害时所应承担的赔偿责任。l1）责任主体。128 l依规定，因产品存在缺陷造成他人人身、财产损害的，受害人可以向生产者要求赔偿，也可以向销售者要求赔偿。生产者和销售者应当承担连带责任，无论谁接到受害人的请求，都有义务先行赔偿，然后再依责任由其中一方向另一方追偿。l2）归责原则l生产者实行无过错责任，即只要因产品缺陷给他人造成人身、财产损害，不管生产者有无过错都应承担赔偿责任。但是，生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：①未将产品投入流通的；②产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；③将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。l销售者实行过错责任，即由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害的，销售者才承担赔偿责任。但是，销售者不能指明缺陷产品的生产者，也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。l3）损害赔偿范围。因产品缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、抚恤费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。因产品缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或折价赔偿；受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。l4）关于产品侵权责任的诉讼时效。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间2年，自当事人知道或应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初用户、消费者满10年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。2．行政责任l行政责任主要有责令改正、责令停止生产（或销售）、没收违法生产（销售）的产品、没收违法所得、罚款、吊销营业执照等形式。3．刑事责任l生产者、销售者违反产品质量义务，情节严重，构成犯罪的，要承担刑事责任。主要涉及以下方面：（1）掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或冒充合格产品，销售金额在5万元以上；（2）生产、销售假药、劣药，已经或足以严重危害人体健康；（3）生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患；（4）生产、销售掺入有毒、有害物质的食品；（5）生产、销售不符合保障人体健康和保障人身、财产安全的医疗器械、医用卫生材料、电器、压力容器、易燃易爆产品等，造成严重危害后果；（6）生产、销售假农药、假兽药、假化肥、假种子，使农业生产遭受较大损失；（7）生产、销售不符合卫生标准的化妆品，造成严重后果。第10讲特别市场规制法律制度128 一、特别市场规制法律制度概述（一）特别市场的认定依据1.市场交易的标的对人的安全和健康影响的程度。l食品、药品、化妆品、保健品、房地产等商品市场和医疗、美容、室内装修等服务市场。l危险品市场，包括锅炉、煤气罐等压力容器，电梯、游乐场高危设施以及各种爆炸品、毒品、放射品市场等。2.信息和风险不对称的程度。l金融市场、房地产市场、食品药品市场、部分自然垄断市场。3.对宏观经济运行的影响力。l金融市场、房地产市场，等等。4.政府和社会舆论关注的程度。l季节性的农药、化肥、种子等农业生产资料市场，电力用煤和冬季用煤紧张时期的煤炭市场，等等。（二）特别市场规制法律制度的外延l(1)金融市场规制法律制度，包括证券、银行、保险、期货、票据、信托、外汇等市场规制法律制度。l(2)食品、药品市场规制法律制度。l(3)建筑与房地产市场规制法律制度。l(4)危险品市场规制法律制度，如锅炉、煤气罐等压力容器，电梯、游乐场高危设施，以及各种爆炸品、毒品、放射品等产品市场的规制法律制度。l(5)其他特别市场规制制度，如医疗(含美容、保健)服务市场，教育(除义务教育之外，含各类培训、学前教育)市场，旅游市场，家政市场，殡葬服务市场，图书音像市场，娱乐服务市场，等等。二、证券业市场规制法律制度（一）证券业市场规制体制1．国外证券业规制体制模式l自律性规制模式。主要特点：没有全国性的证券基本法律，政府较少干预证券业，证券市场主要由证券交易所和证券交易商协会等机构自律式管理。英国是其代表。l国家或政府集中规制模式。主要特点：证券市场由属于国家立法机关或行政机关的证券监管机构集中统一监督管理，证券交易所、证券业协会等自律性组织只起辅助作用。美国、日本等是其代表。l中间型规制模式。集合了前两种模式的特点，既强调国家立法机关、行政机关的监管，又注重证券交易所、证券业协会的自律式管理。德国是其代表。2.我国集中统一的证券监管体制（1）国家集中统一的监督管理128 l证券市场规制主体是国务院证券监督管理机构，即证监会。l证监会设立若干内设机构分别负责监管发行、市场交易、证券机构、上市公司、基金、期货等事务。l证监会根据工作需要在各省、自治区、直辖市和深圳、厦门、宁波、青岛和大连设派出机构。l监管职责包括：１）制定证券业市场的规章、规则；２）证券市场主体的市场准入；３）全面规制证券市场行为（如证券发行、交易、登记、托管、结算等）；４）指导和监督自律性组织的活动。（2）证券业协会和证券交易所的自律性规制l证券业协会作为证券业的自律性组织，是社会团体法人。证券公司均为其会员，会员大会是证券业协会的最高权力机构。职责：协助执法、提供信息、培训交流、调解纠纷、开展研究、处分违纪等方面。l证券交易所，是为证券集中交易提供场所设施，组织和监管证券交易，实行自律管理的法人。职责：制定和实施证券集中竞价交易的具体规则、会员管理规则、从业人员业务规则等；保障集中竞价交易，实时监控证券交易，及时报告和处理异常交易；督促上市公司及时准确地披露信息，等等。（二）证券市场进入行为规制1．证券市场的主体类型l一般可以将证券市场主体初步分为证券交易所、证券经营机构（即证券公司）和证券服务机构三大类。l其中证券服务机构又可以分为证券登记结算机构、证券投资咨询机构、证券资信评估机构、证券会计服务机构和证券法律服务机构等。l投资者也是证券市场的重要主体。2．证券市场准入的实体要件l设定主要管理人员和业务人员的从业资格标准。l要求有健全的管理制度和管理体系。l证券市场主体还需要有与所从事业务相适应的固定的经营场所、合格的经营设施。第一百二十四条　设立证券公司，应当具备下列条件：（一）有符合法律、行政法规规定的公司章程；（二）主要股东具有持续盈利能力，信誉良好，最近三年无重大违法违规记录，净资产不低于人民币二亿元；（三）有符合本法规定的注册资本；（四）董事、监事、高级管理人员具备任职资格，从业人员具有证券从业资格；（五）有完善的风险管理与内部控制制度；（六）有合格的经营场所和业务设施；（七）法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。128 3．证券市场准入的程序性要件l第一百二十二条　设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。l第一百二十八条证券公司设立申请获得批准的，申请人应当在规定的期限内向公司登记机关申请设立登记，领取营业执照。证券公司应当自领取营业执照之日起十五日内，向国务院证券监督管理机构申请经营证券业务许可证。未取得经营证券业务许可证，证券公司不得经营证券业务。（三）证券市场行为的一般规制l证券市场行为，是指证券发行、证券交易、上市公司收购等行为及为之服务的证券经纪、登记结算和其他交易服务行为的总称。l1．证券发行行为的一般规制（1）证券发行的规制模式l注册制：发行人把发行人和发行证券的相关信息向证券主管机构提示并申请发行，经主管机构形式审查合格并注册后，即可公开发行。美国为代表。l核准制：证券的发行不仅要以证券和发行人信息的完全、真实、及时的公开为要件，而且主管机构还必须事先对申请发行的证券的性质、价值等进行是否适合发行的实质性审查。以法、德为代表。（2）我国证券发行的一般原则l公开原则，要求证券发行人应当将与证券发行有关的信息向社会作完全、真实和及时的公开。公开的内容涉及欲发行的证券的种类和数量、发行方式、发行对象、发行价格、发行条件、发行程序、发行文件（如公司章程、招股说明书等）、发行资料（如财务会计文件等）等。l公平原则要求证券发行当事人之间主体平等，“同股同权、同股同利”。l公正原则要求交易诚信，无不正当竞争和限制竞争行为。（3）股票发行的实体要件l　第十三条　公司公开发行新股，应当符合下列条件：（一）具备健全且运行良好的组织机构；（二）具有持续盈利能力，财务状况良好；（三）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（四）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。（4）公司债券发行的实体要件l第十六条　公开发行公司债券，应当符合下列条件：（一）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；（二）累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；128 （三）最近三年平均可分配利润足以支付债券一年的利息；（四）筹集的资金投向符合国家产业政策；（五）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；（六）国务院规定的其他条件。公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。（5）证券发行的程序要件l以股票首次发行程序为例：１）申请。２）初审。３）发行审核委员会审核。４）核准发行。2．证券上市行为的一般规制l第五十条　股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：（一）股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；（二）公司股本总额不少于人民币三千万元；（三）公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上；（四）公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。l第五十七条　公司申请公司债券上市交易，应当符合下列条件：（一）公司债券的期限为一年以上；（二）公司债券实际发行额不少于人民币五千万元；（三）公司申请债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。3.证券交易行为的一般规制l交易标的：证券交易主体买卖的证券必须是依法发行并交付的证券。l交易主体：为保障交易公平、公正，法律排除了某些主体在特定期限内的交易资格。比如，公司发起人，公司的董事、监事、经理，大股东，其他内幕人员等。l交易方式：证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行。4．证券经营机构行为的一般规制（1）资产负债比例、交易风险准备金控制l国务院证券监督管理机构应当对证券公司的净资本，净资本与负债的比例，净资本与净资产的比例，净资本与自营、承销、资产管理等业务规模的比例，负债与净资产的比例，以及流动资产与流动负债的比例等风险控制指标作出规定。l证券公司从每年的税后利润中提取交易风险准备金，用于弥补证券交易的损失。128 （2）内部控制制度l证券公司必须将其证券经纪业务、证券承销业务、证券自营业务和证券资产管理业务分开办理，不得混合操作。l证券公司不得将客户的交易结算资金和证券归入其自有财产。l禁止任何单位或者个人以任何形式挪用客户的交易结算资金和证券。（3）自营行为规范l证券公司的自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人名义或者以个人名义进行。l证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金。l证券公司不得将其自营账户借给他人使用。（4）经纪行为规范l开立账户。为客户分别开立证券和资金账户，并对客户交付的证券和资金按户分账管理，如实进行交易记录，不得作虚假记载。l接受委托。证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。l在委托范围内代理交易。证券公司须按委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等，根据交易规则代理买卖证券。（四）证券市场限制竞争和不正当竞争行为的特别规制1.信息公开行为的规制l起始信息公开：股票、债券首次发行信息和新发行信息的公开。l终止信息公开：对证监会因法定事由取消其上市资格的信息所作的公开。l持续信息公开：上市公司资格存续期间依法所作的信息公开，包括：（1）年度中期报告及其公告；（2）年度报告及其公告；（3）重大事项的临时报告及其公告。l案例：美国投资者诉中国人寿保险案l2003年12月，中国人寿保险股份有限公司同时在纽约证券交易所和香港联交所挂牌上市，这也是中国大型国有金融企业第一次同时在纽约和香港两地上市。整个上市活动取得了巨大成功，募集资金达34亿美元，并被誉为“2003年全球最大IPO”。l一个多月后，国家审计署发布公告，称原中国人寿在2003年的例行审计中被发现违规和涉案资金共计54亿元人民币。l2004年3月16日，一家美国律师行号召2月3日前持有中国人寿股票的美国投资者进行集体诉讼登记，该律师行称将向纽约州南区法院提起对中国人寿的集体诉讼。该律师行的诉状称，中国人寿上市时向美国投资者隐瞒了正在接受国家审计署审计的信息，违背了信息披露义务，违反了1934年美国证券交易法。诉状还将中国人寿五位董事也列为被告。2.虚假陈述行为规制l证券市场中的虚假陈述，是指对可能影响证券发行、上市、交易及其相关活动的事实所作的不真实、误导性的或有重大遗漏的记载或介绍。128 l证券市场中的虚假陈述是不正当竞争行为中的虚假陈述在证券市场中的特殊表现，应予禁止。案例：红光实业虚假陈述案l成都红光实业股份有限公司于1997年5月23日，以扩建彩色显像管生产线项目为名，向社会公众发行7000万股社会公众股，募集资金总额42350万元。1998年4月30日，红光公司年报中披露1997年公司实际净利润为19840万元，发行当年即严重亏损，在中国证券市场中开了先例。经查实红光公司有虚假陈述、骗取上市资格的行为：l1、少报亏损，编造虚假利润。l2、隐瞒重大事项：对其关键生产设备彩玻池炉废品率上升、不能维持正常生产的重大事实未作任何披露。l3、无根据地虚编盈利：预测主营业务收入为59326万元，实际完成额仅为预计额的45.62％。l此外，红光公司还将募集资金挪作他用，仅将募集资金中的6，770万元(占募集资金的16.5%)投入招股说明书中所承诺的项目，其余大部分资金被改变投向，用于偿还境内外银行贷款，填补公司的亏损。还于1997年6月将募集资金14，086万元(占募集资金总额的34.3%)投入股市炒股。l为严肃证券法纪，维护证券市场秩序，中国证监会依法作出处罚：（1）认定红光公司原董事长何行毅、原总经理焉占翠和原财务部副部长陈哨兵为证券市场禁入者，永久性不得担任任何上市公司和从事证券业务机构的高级管理人员职务；（2）对出具含有严重虚假内容的招股说明书、年度中期报告和年度报告负有直接责任的红光公司董事处以警告；（3）没收红光公司非法所得450万元，并罚款100万元。3．内幕交易行为规制l内幕交易，是指内幕信息的知情人和非法获知内幕信息的人，利用内幕信息进行证券交易的行为。l内幕交易行为是限制竞争行为在证券交易中的特殊表现，属违法行为，应予禁止。l第七十四条　证券交易内幕信息的知情人包括：（一）发行人的董事、监事、高级管理人员；（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（三）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（四）所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（六）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；128 （七）国务院证券监督管理机构规定的其他人。l第七十五条　证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。下列信息皆属内幕信息：（一）本法第六十七条第二款所列重大事件；（二）公司分配股利或者增资的计划；（三）公司股权结构的重大变化；（四）公司债务担保的重大变更；（五）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%；（六）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（七）上市公司收购的有关方案；（八）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。l第二百零二条　证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上六十万元以下的罚款。单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。4.操纵证券市场行为的规制l操纵证券市场，是指以获取不正当利益或者转嫁风险为目的，利用其资金、信息和其他优势制造虚假的证券交易量以影响交易价格的行为。l操纵市场，是限制竞争行为中滥用市场支配地位行为和联合限制竞争行为在证券市场中的特殊表现，应予限制和禁止。l第七十七条　禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（四）以其他手段操纵证券市场。操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。l128 第二百零三条　违反本法规定，操纵证券市场的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上三百万元以下的罚款。单位操纵证券市场的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以十万元以上六十万元以下的罚款。l5.欺诈客户行为的规制l欺诈客户行为，仅指违背诚实信用的商业道德和证券法规范，损害客户利益的受托交易行为。l这是不正当竞争行为在证券市场的特殊表现，应予禁止。l这里的客户，仅指委托证券公司代理证券交易的投资人。因此，欺诈客户行为的主体是特殊主体———证券公司及其从业人员。l第七十九条　禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：（一）违背客户的委托为其买卖证券；（二）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；（三）挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；（四）未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券；（五）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；（六）利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息；（七）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。三、银行业市场规制法律制度（一）银行业市场规制体制１．国外银行业市场规制模式（１）美国。联邦财政部设货币监管总署（OCC），各州政府设银行监管机构。同时，美联储（FED）、联邦存款保险公司（FDIC）以及其他相关部门都可以对商业银行实施监管。联邦存款保险公司还对州法银行监管部门提供业务指导，对州政府银行监管人员进行定期培训。（２）英国。金融监管局（FSA）统一对银行业、保险业、证券业实施监管。FSA拥有广泛的金融监管立法权与处罚权。该机构是一个独立的非政府的监管组织，其经费收入直接来源于它所监管的金融机构。（３）日本。按职能而不是按行业监管；将金融监管职能独立出来成立金融厅，其下按行业细分课室，在按职能监管框架下保持分业的优势；设立总务机构协调各职能监管部门的监管工作。２．我国银行业市场规制体制l长期以来，我国是由中国人民银行统一主管金融宏观调控和银行业的市场规制。l2003年4月26日，全国人大常委会决定由新成立的中国银行业监督管理委员会履行原由中国人民银行履行的监督管理职责。l《银行业监督管理法》2004年2月1日起实施(2006年10月修订)，银监会作为银行业监督管理机构的地位正式确立。l银监会基本职能：128 l银监会负责对全国银行业金融机构（包括银行机构和非银行机构）及其业务活动监督管理的工作。l监管对象涵盖：在我国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行；在我国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司和其他金融机构；经银监会批准在境外设立的金融机构。l银监会主要职权：l①制定规章；l②审批银行业金融机构及分支机构的设立、变更、终止及其业务范围；l③审查银行业金融机构高级管理人员任职资格；l④对银行业金融机构实行现场和非现场监管，依法查处违法违规行为；l⑤统一编制全国银行数据、报表，并按规定予以公布；l⑥建立银行业金融机构监督管理评级体系和风险预警机制；l⑦会同中国人民银行、国务院财政部门等有关部门建立银行业突发事件处置制度。（二）银行业市场规制途径1．银行业市场准入规制l各国对设立银行都规定了不同于其他公司的特别条件。2.高级管理人员资格规制l金融机构的高级管理人员须具备符合要求的政治、业务、道德素质，且具备相应的业务经验。其中对学历、金融或经济从业经历规定了量化的条件。3.银行业审慎经营行为规制l审慎经营，包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。案例：银监会查处违规使用信贷资金的八家银行l2001年以来，中国核工业建设集团公司以建设核电站为由，累计从交通银行、北京银行等商业银行获得流动资金贷款共计５１笔，金额２３．６６亿元。经查，在全部贷款中，有８７．３２％的银行信贷资金被企业挪用，其中６．１２亿元被划入与中国核工业建设集团公司有关联关系的房地产企业，１．３２亿元被挪用于证券市场和其他方面。l2006年６月以来，招商银行上海东大名支行等６家银行向中国海运（集团）公司发放２７亿元流动资金贷款中至少２４亿元被中国海运（集团）公司直接或间接划至证券经营机构用于申购新股。l2007年6月18日，银监会决定对被企业挪用信贷资金的８家银行分支机构进行行政处罚，对涉及中国核工业建设集团公司挪用短期贷款进入房地产市场、证券市场和其他方面的交通银行北京分行和北京银行等２家机构将给予罚款和其他行政处罚，给予涉及中国海运（集团）公司挪用贷款资金申购新股的招商银行、中国工商银行、中国银行、兴业银行、中信银行和深圳发展银行等６家银行驻上海部分分支机构罚款、暂停部分业务和拟取消高管任职资格的处罚。128 4．高风险行为的限制和禁止（1）禁止商业银行在我国境内从事信托投资和证券经营业务，禁止向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，除非国家另有规定。（2）商业银行发行金融债券或者到境外借款，应当依照法律、行政法规的规定报经批准。（3）禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。拆出资金限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。拆入资金用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。（4）不得违规高息揽存和低息贷款。（5）不得违规免收或减收办理业务、提供服务的手续费。5．银行业限制竞争行为和不正当竞争行为的规制（1）行为的成因及危害l追求利益最大化的银行之间，可能发生不正当竞争行为和垄断行为。这些不正当竞争行为和垄断行为，一方面提高了银行业的经营成本，增加了银行的经营风险，扰乱了正常的金融秩序；另一方面，由于经营风险的增加，最终直接危及存款人存款的安全性和利益。（2）银行业限制竞争和不正当竞争行为表现l1）违规高息揽储。l2）诋毁同行商誉。l3）超利率贷款。l4）放宽审贷授信标准。l5）低成本收费。l6）排除同业竞争。l7）超范围经营业务。l8）与部分公用企业联合实施的限制竞争行为。6．对存款人利益的特别保护（1）商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。（2）商业银行应当按照中国人民银行规定的存款利率的上下限，确定存款利率，并予以公告。（3）商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。（三）银行业市场规制方式和手段1．规制方式（1）非现场监管与现场监管l128 非现场监管是指银行监管机构通过收集银行业金融机构的经营管理和财务数据，运用一定的技术方法（如各种模型与比例分析等），研究分析银行业金融机构经营的总体状况、风险管管理状况和合规情况等，发现其风险管理中存在的问题，对其稳健性经营情况进行评价的监管方式。l现场监管，即现场检查。（2）监管谈话与信息公开l第三十五条　银行业监督管理机构根据履行职责的需要，可以与银行业金融机构董事、高级管理人员进行监督管理谈话，要求银行业金融机构董事、高级管理人员就银行业金融机构的业务活动和风险管理的重大事项作出说明。l第三十六条　银行业监督管理机构应当责令银行业金融机构按照规定，如实向社会公众披露财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。（3）强制措施l一般强制措施第三十七条　银行业金融机构违反审慎经营规则的，国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正；逾期未改正的，或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的，经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，可以区别情形，采取下列措施：（一）责令暂停部分业务、停止批准开办新业务；（二）限制分配红利和其他收入；（三）限制资产转让；（四）责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利；（五）责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利；（六）停止批准增设分支机构。l特别强制措施①接管第三十八条　银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行。②撤销第三十九条　银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的，国务院银行业监督管理机构有权予以撤销。③限制出境第四十条　在接管、机构重组或者撤销清算期间，经国务院银行业监督管理机构负责人批准，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，可以采取下列措施：（一）直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员出境将对国家利益造成重大损失的，通知出境管理机关依法阻止其出境；（二）申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利。④查询冻结128 第四十一条　经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，银行业监督管理机构有权查询涉嫌金融违法的银行业金融机构及其工作人员以及关联行为人的账户；对涉嫌转移或者隐匿违法资金的，经银行业监督管理机构负责人批准，可以申请司法机关予以冻结。四、保险业市场规制法律制度（一）保险业市场规制体制1．国外保险业市场规制体制l美国：美国联邦政府成立联邦保险局，只负责联邦政府法定保险。美国联邦保险局与各州保险局之间不是隶属关系，而是平行关系。1871年成立了全美保险监督官协会(NAIC)，其主要职责是讨论保险立法及相关问题并拟定出全国保险监管模型法案供各州作立法参考。l英国：英国2000年通过《2000年金融服务和市场法》设立了金融服务监管局(FSA)，对金融业实行统一的监管。金融服务局下设保险监管部，专门负责日常保险监管工作。2．我国保险业市场规制体制l在保监会成立之前，我国的保险业由中国人民银行负责监管。l1998年11月18日，保监会经国务院批准成立，为国务院直属事业单位，根据国务院授权履行行政管理职能，依照法律、行政法规统一监督管理商业保险市场。l主要法律是2009年2月28日全国人大常委会新修订的《中华人民共和国保险法》。为加强对保险业的监督管理，新《保险法》第6章专章规定保险业监督管理，进一步明确了保险监管机构的监管原则和监管职责，增加了保险监管机构的监管手段和措施。（二）对保险公司的规制1．对市场准入的规制l第六十七条设立保险公司应当经国务院保险监督管理机构批准。l第六十八条设立保险公司应当具备下列条件：（一）主要股东具有持续盈利能力，信誉良好，最近三年内无重大违法违规记录，净资产不低于人民币二亿元；（二）有符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程；（三）有符合本法规定的注册资本；（四）有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、监事和高级管理人员；（五）有健全的组织机构和管理制度；（六）有符合要求的营业场所和与经营业务有关的其他设施；（七）法律、行政法规和国务院保险监督管理机构规定的其他条件。l第六十九条设立保险公司，其注册资本的最低限额为人民币二亿元。保险公司的注册资本必须为实缴货币资本。l第八十一条保险公司的董事、监事和高级管理人员，应当品行良好，熟悉与保险相关的法律、行政法规，具有履行职责所需的经营管理能力，并在任职前取得保险监督管理机构核准的任职资格。128 l第一百一十一条保险公司从事保险销售的人员应当符合国务院保险监督管理机构规定的资格条件，取得保险监督管理机构颁发的资格证书。2.对保险业务的规制l第九十五条保险人不得兼营人身保险业务和财产保险业务。但是，经营财产保险业务的保险公司经国务院保险监督管理机构批准，可以经营短期健康保险业务和意外伤害保险业务。3.对保险条款和保险费率的规制（1）保险条款及费率的审批或备案。对与社会公共利益联系紧密且影响面较大的基本险种，其条款和费率实施审批制；对非基本险种的条款和费率实施备案制。（2）保险条款及费率的修改和废止。保险公司对已经获得批准或者备案的保险条款和保险费率进行变更的，应当按照规定重新申报审批或者备案。4.对保险公司的偿付能力的规制l修订前的《保险法》对保险公司偿付能力提出了一些具体要求，如依法提取公积金、缴纳保险保障基金等；对保险公司出现严重问题时规定了整顿、接管、破产清算等程序。l新《保险法》增加规定，对偿付能力不足的保险公司，国务院保险监督管理机构应当将其列为重点监管对象，并可以根据具体情况采取下列措施：责令增加资本金、办理再保险；限制业务范围；限制向股东分红；限制固定资产购置或者经营费用规模；限制资金运用的形式、比例；限制增设分支机构；责令拍卖不良资产、转让保险业务；限制董事、监事、高级管理人员的薪酬水平；限制商业性广告；责令停止接受新业务。对于保险公司偿付能力严重不足的，国务院保险监督管理机构可以对其实行接管。5．对保险资金运用的规制l第一百零六条保险公司的资金运用必须稳健，遵循安全性原则。保险公司的资金运用限于下列形式：（一）银行存款；（二）买卖债券、股票、证券投资基金份额等有价证券；（三）投资不动产；（四）国务院规定的其他资金运用形式。6．对保险公司的再保险规制l第一百零三条保险公司对每一危险单位，即对一次保险事故可能造成的最大损失范围所承担的责任，不得超过其实有资本金加公积金总和的百分之十；超过的部分应当办理再保险。l第一百零五条128 保险公司应当按照国务院保险监督管理机构的规定办理再保险，并审慎选择再保险接受人。7．对保险公司不正当竞争行为的规制l第一百一十五条保险公司开展业务，应当遵循公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。l新修订的《保险公司管理规定》规定：①保险公司不得捏造、散布虚伪事实，损害其他保险机构的信誉。②保险机构不得劝说或者诱导投保人解除与其他保险机构的保险合同。③保险机构不得给予或者承诺给予投保人、被保险人、受益人保险合同约定以外的保险费回扣或者其他利益。④保险机构不得利用政府及其所属部门、垄断性企业或者组织，排挤、阻碍其他保险机构开展保险业务。⑤保险机构不得利用广告或者其他宣传方式，对其保险条款内容和服务质量等做引人误解的宣传。⑥保险机构不得将其保险条款、保险费率与其他保险公司的类似保险条款、保险费率或者金融机构的存款利率等进行片面比较。（三）对保险中介服务机构的规制1.保险代理人和保险经纪人l保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。l保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的机构。l第一百一十九条保险代理机构、保险经纪人应当具备国务院保险监督管理机构规定的条件，取得保险监督管理机构颁发的经营保险代理业务许可证、保险经纪业务许可证。保险专业代理机构、保险经纪人凭保险监督管理机构颁发的许可证向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照。l第一百二十条以公司形式设立保险专业代理机构、保险经纪人，其注册资本最低限额适用《中华人民共和国公司法》的规定。l第一百二十一条保险专业代理机构、保险经纪人的高级管理人员，应当品行良好，熟悉保险法律、行政法规，具有履行职责所需的经营管理能力，并在任职前取得保险监督管理机构核准的任职资格。l第一百二十二条个人保险代理人、保险代理机构的代理从业人员、保险经纪人的经纪从业人员，应当具备国务院保险监督管理机构规定的资格条件，取得保险监督管理机构颁发的资格证书。l第一百二十三条保险代理机构、保险经纪人应当有自己的经营场所，设立专门账簿记载保险代理业务、经纪业务的收支情况。l第一百二十四条保险代理机构、保险经纪人应当按照国务院保险监督管理机构的规定缴存保证金或者投保职业责任保险。未经保险监督管理机构批准，保险代理机构、保险经纪人不得动用保证金。l第一百三十一条保险代理人、保险经纪人及其从业人员在办理保险业务活动中不得有下列行为：128 （一）欺骗保险人、投保人、被保险人或者受益人；（二）隐瞒与保险合同有关的重要情况；（三）阻碍投保人履行本法规定的如实告知义务，或者诱导其不履行本法规定的如实告知义务；（四）给予或者承诺给予投保人、被保险人或者受益人保险合同约定以外的利益；（五）利用行政权力、职务或者职业便利以及其他不正当手段强迫、引诱或者限制投保人订立保险合同；（六）伪造、擅自变更保险合同，或者为保险合同当事人提供虚假证明材料；（七）挪用、截留、侵占保险费或者保险金；（八）利用业务便利为其他机构或者个人牟取不正当利益；（九）串通投保人、被保险人或者受益人，骗取保险金；（十）泄露在业务活动中知悉的保险人、投保人、被保险人的商业秘密。2.保险公估机构l保险公估机构是指经中国保监会批准，依法设立，接受保险当事人委托，专门从事保险标的的评估、勘验、鉴定、估损、理算等业务的单位。l第一百二十九条保险活动当事人可以委托保险公估机构等依法设立的独立评估机构或者具有相关专业知识的人员，对保险事故进行评估和鉴定。接受委托对保险事故进行评估和鉴定的机构和人员，应当依法、独立、客观、公正地进行评估和鉴定，任何单位和个人不得干涉。前款规定的机构和人员，因故意或者过失给保险人或者被保险人造成损失的，依法承担赔偿责任。（四）保险业的规制方式和手段l新《保险法》规定保险监管机构可以采取的执法措施包括：l现场检查，进入涉嫌违法行为发生场所调查取证；l询问当事人及有关的单位和个人，要求其作出说明；l查阅、复制、封存有关资料；l查询银行账户；l申请人民法院冻结、查封涉案财产等。l与保险公司董事、监事、高级管理人员进行监管谈话；l在保险公司出现重大风险时可以通知出境管理机关依法阻止其出境，申请司法机关禁止其处分财产。l公司的偿付能力严重不足或违反法律规定，损害社会公共利益，可能严重危及或者已经严重危及公司的偿付能力的，国务院保险监督管理机构可以对其实行接管。第11讲财政法律制度128 第一部分财政法概述一、财政法概念解析l财政：l1882年清朝的《财政奏折》中首次出现。l财政既是一个经济范畴，也是一个历史范畴。l财政的含义可以有多重理解。l财政法：关于财政法的概念，学界主要有以下几种观点：（1）财政法是调整国家为行使其职能在参与社会产品和国民收入的分配和再分配过程中所形成的财政关系的法律规范的总称。（2）财政法是国家为了实现其职能的需要，在直接参与一部分社会产品和国民收入的分配和再分配的过程中形成的以国家为主体的分配关系的法律规范的总称。（3）财政法是调整国家为了满足公共欲望而取得、使用和管理资财的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。二、财政法的功能l控制财政权力（1）授予财政权力（2）规范财政权力（3）监督财政权力l为实现财政职能提供法律保障（1）保障收入分配（2）保障宏观调控（3）保障稳定第二部分财政收入法一、收费法（一）税与费1．税与费的基本内涵税收，是指一国政府凭借本国的政治权力，依据相关法律，向处于本国税收管辖范围之内的居民和居民组织强制无偿征收的财政收入。128 收费，是指政府公共部门中的一些行政单位和事业单位通过提供自己所生产的产品或提供服务向受益者收取的费用。收费VS乱收费:两个不同概念、两种截然不同的社会现象。2．税与费的异同l（1）税与费的相同点＊共同的合理性基础＊均为公法上的给付义务l（2）税与费的不同点第一，是否具有对等给付性的不同。第二，存在目的的不同。＊税是以筹集财政收入为主要目的。费的存在主要是对政府提供的服务或产品的成本补偿，同时也是出于规范秩序的考虑。第三，法律规范的强弱不同。＊法律对于国家收税权的限制要比对收费权的限制严格得多。3．我国税费结构现状l税收收入占政府收入的比重50%左右。也就是说，非税收入，即各种费收，仍占到政府收入的一半，不仅大大高于发展中国家5%-15%的比重，也高于发达国家20%-30%的比重。l这种税费现状给我国的社会经济造成了很大的危害。主要表现在以下几个方面：税费现状负面影响（１）以费挤税，预算外收入的膨胀影响了预算内收入的增长，降低了政府对经济和社会的宏观调控能力。（２）费大于税，加重了各类企业和城乡居民的负担，阻碍了经济的发展。（３）收费膨胀导致资源配置效率低下，造成人力、财力、物力的极大浪费。（４）收费膨胀加剧了收入分配上的差距，进一步影响到社会公平问题。（５）收费膨胀刺激机构人员膨胀，损害了政府形象，为腐败提供温床。128 4．收费的法律依据及立法需求l截至2007年7月，全国涉及行政收费法律文件总共约7600件。而严格意义上的法律只有30多件，行政法规规章有400件左右。余下的7100多件，都是被俗称为¡°红头文件¡±的部门和地方规范性文件。（二）税费改革l1．所谓税费改革，就是将可以改为税收形式的收费改为规范化的税收，对应当保留的收费加以规范并加强管理，坚决取缔乱收费、乱罚款、乱摊派。l2．税费改革的措施：　　（1）税费改革必须与规范¡°费¡±同时并举。　　（2）税费改革应从中央政府做起。　　（3）先清理，后规范，分步纳入国家预算。二、国债法（一）国债的概念与特点l1．国债的概念国债，又称国家公债或公债，是国家以其信用为基础，按照债的一般原则，通过向社会筹集资金所形成的债权债务关系。l2．国债的特点（1）从法律关系主体来看，国债的债权人既可以是国内外的公民、法人或其他组织，也可以是某一国家或地区的政府及国际金融组织，而债务人一般只能是国家。（2）从法律关系的性质来看，国债法律关系具有平等性，又体现出一定的隶属性。（3）从法律关系实现来看，国债属信用等级最高、安全性最好的债权债务关系。（二）国债的职能l1．弥补财政赤字l2．进行宏观调控(1)调节国民收入的使用结构，促进总供给与总需求的平衡；（2）调节投资方向，促进经济结构合理化。（三）国债法律制度l1．国债的发行l（1）公募法§直接公募法，限由财政部直接面向全国公众募集国债、发行的成本全部由财政部承担的方法。§间接公募法，即由政府委托银行或金融机构承担国债发行责任，通过金融系统向社会公开募集国债的方法。l（2）公卖法公卖法指政府在证券市场以公开出售的方式发行公债的方法。§优点:能在金融市场上筹集大量游资。128 §缺点:国债发行受资金的影响过大，国债收入不够稳定。l（3）摊派法摊派法是指在发行国债时，按应债主体来分配发行数额，或者国家用国债来全部或部分地顶替现金偿还债务或支付经费。2．国债的偿还l偿还方法主要有两类：市场购销法和直接偿还法§市场购销法是指在国债到期前，政府通过中央银行依市场价格在证券市场上陆续收买国债而实现偿还的方法。§直接偿还法是指在国债到期前，政府不是通过市场，而是按国债的面值向国债持有者直接偿还的方法。包括比例偿还法、轮次偿还法和抽签偿还法三种。3．国债的管理l（1）国债规模管理l（2）国债结构管理§国债的类型结构（品种结构）§所有权结构（不同的所有者）§期限结构（不同的期限）l（3）国债利率管理第三部分财政支出法一、财政支出范围法定1．市场失灵与公共产品2．财政支出的“越位”与“缺位”财政支出“越位”：主要是未能有效界定政府在市场经济条件下的职能，政府行政干预多。财政支出“缺位”：主要是对在市场经济体制下出现的新问题，如社保、环保、义务教育、社会救助和公共卫生等方面，政府投入严重不足。二、医疗卫生的属性与供给责任1．医疗卫生兼有公共产品和私人产品的属性医疗卫生作为公共产品的特征：——外部性128 ——公共性——信息不对称——垄断医疗卫生作为私人产品的特征：——不同消费者接受服务的数量和质量不一样。——希望得到更好医疗的人可以在市场上买到。2．医疗卫生的供给情况（1）支出情况在卫生总费用中，财政的投入仅占16-17%（大部分OECD国家75%，其他国家一般50%左右，美国低于50%）。我国公立医院预算中财政补助所占比重在10%以下，其中县及县以上公立医疗机构政府补助仅占医院收入的7%左右。2007年全国卫生总费用11289亿元，其中政府卫生投入是2297亿元，占20.35%,社会约占34.49%，个人占45.16%。3．医疗卫生改革（2）新型农村合作医疗2002年国务院提出建立新型农村合作医疗制度。2003年在浙江、湖北、云南和吉林进行试点。2008年开始在全国推行。三、政府采购法（一）政府采购的概念政府采购——各级国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金，采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。采购——是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。货物——各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。服务——除货物和工程以外的其他政府采购对象。（二）政府采购法的主体1．从事政府采购活动的主体——所谓从事政府采购活动的主体，又称政府采购当事人，是在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括采购人、供应商和采购代理机构等。采购人——指依法进行政府采购的国家机关、事业单位和团体组织。供应商——指向采购人提供货物、工程和服务的法人、其他组织或者自然人。128 l供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：l①具有独立承担民事责任的能力；l②具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；l③具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；l④有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；l⑤参加政府采购活动前3年内，经营活动中没有重大违法记录；l⑥法律、行政法规规定的其他条件。＊采购代理机构（1）集中采购机构：纳入集中采购目录、属于通用的政府采购项目，应当委托集中采购机构代理采购。（2）社会中介代理机构：未纳入集中采购目录、但在采购限额以上的政府采购，采取分散采购的方式。在分散采购时，采购人可以选择自行采购，也可以委托集中采购机构或委托社会中介代理机构采购等方式。2．监管政府采购活动的主体＊我国《政府采购法》第13条规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。（三）政府采购法的原则＊公开透明＊公平竞争＊公正原则＊诚实信用（四）政府采购的方式1．公开招标具有信息发布透明、选择范围广、竞争范围大、公开程度高等特点。但公开招标的弊端是时间长、成本大、程序复杂。2．邀请招标符合下列情形之一的货物或者服务，可以依法采用邀请招标方式采购：①具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；②采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。3．竞争性谈判符合下列情形之一的货物或者服务，可以依法采用竞争性谈判方式采购：①招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；②技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；③采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；④不能事先计算出价格总额的。4．单一来源采购符合下列情形之一的货物或者服务，可以依法采用单一来源方式采购：128 ①只能从惟一供应商处采购的；②发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；③必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额10%的。5．询价采购采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目，可以采用询价方式采购。询价采购的程序：①成立询价小组；②确定被询价的供应商名单；③询价；④确定成交供应商。（五）政府采购合同1．政府采购合同的性质围绕政府采购合同的性质，学界一直存在争论，主要有三种观点：（1）政府采购合同是一种公法性质的行政合同。（2）政府采购本身是一种市场交易行为，在采购合同订立过程中，不涉及行政权力的行使，购销双方的法律地位是平等的，因此，政府采购合同一般应作为民事合同。（3）政府采购合同应该是一种“混合契约”，它代表了游离在民事合同和行政合同的一种典型形态。2．书面形式书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。3．政府采购合同必须具备的条款合同法上涉及的条款一般包括标的、质量条款、数量条款、价款或报酬、履行的期限、履行地点、履行方式、交货通知、违约责任、根据法律法规规定必须具备的条款、当事人一方或双方要求必须具备的条款、包装条款、保险条款、验货条款和争议处理条款。4．签订政府采购合同的期限《政府采购法》第46条规定：“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起30日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。”第四部分预算法一、预算法概述（一）预算的概念l一般意义上的预算：指相关主体对自己的经济活动的预先盘算。128 l预算法上的预算：指国家预算，是国家对财政年度内的收入和支出的预先估算。※形式上，国家预算体现为按一定标准将财政收入和支出分门别类地列出所形成的特定表格。※实质上，由于国家预算要经过国家最高权力机关的审批生效，因而是国家的一项法律性文件，是国家权力和人民意志的体现。（二）预算法的概念和地位l预算法是调整预算关系的法律规范的总称。※预算关系：指国家在组织预算资金收入、支出和进行预算资金使用、管理和监督过程中产生的社会关系。※预算关系包括：预算管理体制关系；预算程序关系；预算实体关系。l预算法是财政法体系中的核心制度。预算法是财政法的最主要的部门法。l英国17世纪编制了第一个国家预算l美国1908年纽约推出美国历史上第一份现代预算1921年颁布《预算和会计法》真正确立联邦预算制度l德国1969年通过《联邦和州预算原则法》和《联邦预算法》l中国1951年8月中央人民政府政务院颁布《预算决算暂行条例》1991年9月国务院发布《国家预算管理条例》1994年3月全国人大八届二次会议通过《预算法》1995年11月国务院制定和发布《预算法实施条例》二、预算管理程序（一）预算编制（1）国务院和财政部进行部署l国务院于每年11月10日前向省、自治区、直辖市和中央各部门下达编制下一年的预算草案的指示。l财政部根据国务院编制预算草案的指示，部署编制预算草案的具体事项。（2）中央各部门部署编报l中央各部门根据国务院的指示和财政部的部署，结合本部门的具体情况，提出编制本部门预算草案的要求，具体布置所属各单位编制预算草案。l中央各部门负责本部门所属各单位预算草案的审核，并汇总编制本部门的预算草案，于每年12月10日前报财政部审核。（3）各级地方政府部署编报l省、自治区、直辖市政府根据国务院的指示和财政部的部署，结合本地区的具体情况，提出本行政区域编制预算草案的要求。l县级以上地方各级政府财政部门审核本级各部门的预算草案，编制本级政府预算草案，汇编本级总预算草案，经本级政府审定后，按照规定期限报上一级政府。128 l省、自治区、直辖市政府财政部门汇总的本级总预算草案，应当于下一年1月10日前报财政部。（4）财政部进行汇编工作l财政部审核中央各部门的预算草案，编制中央预算草案；汇总地方预算草案，汇编中央和地方预算草案。（二）预算审批1．预算的初审l国务院财政部门应当在每年全国人民代表大会会议举行的1个月前，将中央预算草案的主要内容提交全国人民代表大会财政经济委员会进行初步审查。l省、自治区、直辖市、设区的市、自治州政府部门应当在本级人民代表大会会议举行的1个月前，将本级预算草案主要内容提交本级人民代表大会有关的专门委员会或者根据本级人民代表大会常务委员会主任会议的决定提交本级人民代表大会常务委员会有关的工作委员会进行初步审查。2．预算的审批与批复3．预算的备案制度（三）预算执行1．预算收入的执行l预算收入征收部门，必须按照法律、行政法规的规定，及时、足额征收应征的预算收入。不得违反法律、行政法规规定，擅自减征、免征或者缓征应征的预算收入，不得截留、占用或者挪用预算收入。l有预算收入上缴任务的部门和单位，必须依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定，将应当上缴的预算资金及时、足额地上缴国家金库，不得截留、占用、挪用或者拖欠。2．预算支出的执行l各级政府财政部门必须依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定，及时、足额地拨付预算支出资金，加强对预算支出的管理和监督。l各级政府、各部门、各单位的支出必须按照预算执行。（四）预算调整l预算调整：指经全国人民代表大会批准的中央预算和经地方各级人民代表大会批准的本级预算，在执行中因特殊情况需要增加支出或者减少收入，使原批准的收支平衡的预算的总支出超过总收入，或者使原批准的预算中举借债务的数额增加的部分变更。128 （五）决算l决算：是指对年度预算收支执行结果的会计报告，是预算执行的总结。l决算必须按照规定编制决算草案，提请国家权力机关审查和批准后方可生效。（六）预算监督l全国人民代表大会及其常务委员会对中央和地方预算、决算进行监督。l县级以上地方各级人民代表大会及其常务委员会对本级和下级政府预算、决算进行监督。l乡、民族乡、镇人民代表大会对本级预算、决算进行监督。（六）预算监督l各级政府监督下级政府的预算执行；下级政府应当定期向上一级政府报告预算执行情况。l各级政府财政部门负责监督检查本级各部门及其所属各单位预算的执行；并向本级政府和上一级政府财政部门报告预算执行情况。l各级政府审计部门对本级各部门、各单位和下级政府的预算执行、决算实行审计监督。第12、13讲税收法律制度第一部分税收法律制度概述128 一、税收的起源及其必要性1．国家征税之所以必要，主要是市场失灵的存在和对公共物品的需要。2．人类的欲望大致可以分为两类：私人欲望(privatewants)和公共欲望(publicwants)。3．整个社会经济可分为两大部分：私人经济和公共经济。4．用来满足人类欲望的资财也可分为两类：私人物品(privategoods)和公共物品(publicgoods)。5．公共物品消费方面：“搭便车”与“公地的悲剧”。6．公共物品只能由公共经济部门来提供，提供公共物品成为国家或政府的基本职能。二、税收与税法的概念（一）税收•税收又称租税、赋税、捐税、税金等，简称税。•税收是政府为了满足社会公共需要，凭借政治权力，强制、无偿地取得财政收入的一种形式。（二）税法l税法是调整在税收活动中发生的社会关系的法律规范的总称。l税法与税收的联系：税收活动必须严格依税法的有关规定进行，税法是税收的法律依据和法律保障。l税法与税收的区别：税收是一种经济活动，属经济基础范畴；而税法则是一种法律制度，属上层建筑范畴。三、税收的分类（一）直接税与间接税•凡税负不能转嫁于他人，需由纳税人直接承担税负的税种，即为直接税，如各类所得税和一般财产税。•凡税负可以转嫁于他人，纳税人只是间接承担税负的税种，即为间接税，如各类商品税。（二）从量税与从价税•凡以征税对象的数量、重量、容量等为标准从量计征的税种，为从量税，也称单位税或“从量计征”；•凡以征税对象的价格为标准从价计征的税种，为从价税，也称“从价计征”。（三）商品税、所得税和财产税128 •依据征税对象的不同，税收可以分为商品税（流转税——针对商品劳务的流通交易额而征收的税）、所得税和财产税。（四）对人税和对物税•凡主要着眼于人身因素而课征的税为对人税。早期的对人税一般按人口或按户征收，如人头税、人丁税、户捐等。•凡着眼于物的因素而课征的税为对物税，如对商品、财产的征税。（五）中央税和地方税•凡由国家最高权力机关或经其授权的机关进行税收立法，且税收管理权和收入支配权归属于中央政府的税收，为中央税，也称国税；•凡由地方权力机关通过立法决定征收，且税收管理权和收入支配权归属于地方政府的税收，为地方税，简称地税。（六）价内税和价外税l凡在征税对象的价格之中包含有税款的税，为价内税，如消费税；l凡税款独立于征税对象的价格之外的税，为价外税，如增值税。四、税法的构成要素1．实体要素（1）税法主体：包括征税主体和纳税主体两类。（2）征税对象：也称征税客体或课税对象。（3）税目与计税依据：Ø税目就是税法规定的征税的具体项目。Ø计税依据，也称计税标准、计税基数，或简称税基，是指根据税法规定所确定的用以计算应纳税额的依据，亦即据以计算应纳税额的基数。（4）税率Ø税率是应纳税额与计税基数之间的数量关系或比率。l比例税率，是指对同一征税对象，不论数额大小，均按照同一比例计算应纳税额的税率。l累进税率，是指随着征税对象的数额由低到高逐级累进，适用的税率也随之逐级提高的税率，即按征税对象数额的大小划分若干等级，每级由低到高规定相应的税率，征税对象数额越大，适用的税率越高，反之则相反。l128 定额税率，是指按征税对象的一定计量单位直接规定的固定的税额。定额税率不受价格变动影响，便于从量计征。l累进税率：1.全额累进税率2.超额累进税率3.超率累进税率（5）税收特别措施Ø税收重课措施Ø税收优惠措施：主要是指税收减免、税收抵免、亏损结转、出口退税等。（6）罚则Ø对纳税人的违法处理的主要措施，包括限期纳税、责令改正、加收滞纳金、处以罚款、没收违法所得送交人民法院依法惩处等。Ø对征税人违反税法行为的处理措施一般都制订在综合的《税收征管法》之中。2．程序要素（1）纳税环节：指税法规定应纳税款在什么环节缴纳。（2）纳税时间：指在纳税义务发生后，纳税人依法缴纳税款的期限，因而也称纳税期限。l纳税期限可分为纳税计算期和税款缴库期两类。Ø纳税计算期：说明纳税人应多长时间计缴一次税款，反映了计税的频率。Ø税款缴库期：说明应在多长期限内将税款缴入国库，它是纳税人实际缴纳税款的期限。（3）纳税地点：纳税人依据税法规定向征税机关申报纳税的具体地点。税法上规定的纳税地点主要有以下几类：l机构所在地l经济活动发生地l财产所在地l报关地第二部分商品税法一、商品税法概述128 （一）商品税的概念和特征l所谓商品税，是以商品（包括劳务）为征税对象的一类税的总称，在国际上也通称为“商品和劳务税”。由于商品税的计税依据是商品的流转额，因而也称之为流转税。l商品税的特征:（1）商品税的征税对象是商品（2）商品税的计税依据是商品的流转额（3）商品税的税负容易转嫁（4）商品税的征收具有累退效应（二）商品税的类型1．依据计税依据进行分类（1）以应税商品的流转总额为计税依据的商品税。流转总额包括营业额、消费额、进出关境额等，由此形成营业税、消费税、关税等。（2）以应税商品流转的增值额为计税依据的商品税。2．依据课税环节进行分类l商品税可以分为单环节课征的商品税和多环节课征的商品税。3．依据课税地点进行分类l商品税可以分为国内商品税和涉外商品税。二、增值税法（一）概念l增值税(value-addedtax，简写为VAT)，是以商品在流转过程中产生的增值额为计税依据而征收的一种商品税。所谓增值额，是指生产者或经营者在一定期间的生产经营过程中新创造的价值。（二）我国增值税法的主要内容1．纳税主体（1）概念l在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人。“单位”包括各种类型的企业、行政事业单位、军事单位、社会团体及其他单位；“个人”是指个体经营者及其他个人，包括中国公民和外国公民。l进口货物以海关完税凭证上的收货人或办理报关手续的单位和个人为进口货物增值税的纳税人。l企业租赁或承包给他人经营的，以承租人或承包人为增值税的纳税人。（2）纳税主体的分类：小规模纳税人和一般纳税人l所谓小规模纳税人，是指年销售额在规定标准以下，并且会计核算不健全，不能按规定报送有关税务资料的增值税纳税人。l2008年12月财政部、国家税务总局新修订的《增值税暂行条例实施细则》第28128 条规定了小规模纳税人的标准：（一）从事货物生产或者提供应税劳务的纳税人，以及以从事货物生产或者提供应税劳务为主，并兼营货物批发或者零售的纳税人，年应征增值税销售额在50万元以下（含本数，下同）的；（二）除本条第一款第（一）项规定以外的纳税人，年应税销售额在80万元以下的。l所谓一般纳税人，就是指年应税销售额超过规定的小规模纳税人标准，会计核算健全的企业和企业性单位。2．征税范围l增值税征税范围包括三个方面：销售货物、提供应税劳务、进口货物。l（1）销售货物：包括一般的销售货物、视同销售货物和混合销售等情况。所谓一般的销售货物，是指通常情况下的货物所有权的有偿转让。这里的“货物”是指有形动产，包括电力、热力和气体等。（2）提供应税劳务l主要有两大类：提供加工劳务和提供修理修配劳务。（3）进口货物l《增值税暂行条例》只将进口货物纳入征税范围，即进口货物应在报关进口时征收进口环节增值税。l出口货物从原理上说也应征收增值税，只不过一般均实行零税率。l对于法律有特殊规定的某些限制或禁止出口的货物，同样不适用零税率。3．增值税税率（1）基本税率为17%，适用于一般情况下的销售货物、提供应税劳务和进口货物。（2）低税率为13%，适用于以下货物的销售和进口：1）粮食（已包括粮食、蔬菜、烟叶、茶叶、园艺植物、水产品、畜产品等各类农业产品）、食用植物油；2）自来水、暖气、冷气、热水、煤气、石油液化气、天然气、沼气、居民用煤炭制品；3）图书、报纸、杂志；4）饲料、化肥、农药、农机、农膜；5）国务院规定的其他货物。（3）零税率即税率为零，仅适用于法律不限制或不禁止的报关出口的货物，以及输往海关管理的保税工厂、保税仓库和保税区的货物。但是，国务院另有规定的除外，比如原油、柴油、糖、援外货物和禁止出口的货物。4．增值税应纳税额的计算需要分为三种情况：l（1）一般纳税人销售货物或提供应税劳务的应纳税额的计算；l（2）小规模纳税人销售货物或提供应税劳务的应纳税额的计算；l（3）一般纳税人、小规模纳税人进口货物应纳税额的计算。128 （1）一般纳税人应纳增值税额的计算l计算公式：应纳增值税额=当期销项税额—当期进项税额l1）当期销项税额的确定当期销项税额，是指当期销售货物或提供应税劳务的纳税人，依其销售额法定税率计算并向购买方收取的增值税税款。其计算公式为：当期销项税额=当期销售额x税率l确定当期销售额应注意的问题：第一，销售额是指纳税人向购买方收取的全部价款和价外费用。所谓价外费用，是指在价款之外向购买方收取的各种费用，包括手续费、补贴、集资费、基金、返还利润、奖励费、违约金(延期付款利息)、包装费、运输装卸费、代收或代垫款项及其他各种性质的价外收费，但不包括向购买方收取的销项税额。第二，如果销售收入中包含了销项税额，则应将含税销售额换算成不含税销售额。不含税销售额的计算公式为：不含税销售额=含税销售额÷(1+税率)l案例：宏达公司是增值税的一般纳税人，主要从事食品生产和销售。2007年2月，该公司对外销售一批饼干，销售额为5万元，开具了增值税专用发票，同时还收取了包装费2340元并开具了普通发票。试计算该公司该笔业务的计税依据？该笔业务的计税依据=50000+2340÷(1+17%)=5.2万元第三，如果纳税人定价明显偏低又无正当理由，或者有销售行为而无销售额，则应由主管税务机关核定其销售额。l根据现行规定，主管税机关应按下列顺序核定增值税纳税人的销售额：①按纳税人当月同类货物的平均销售价格确定；②按纳税人最近时期同类货物的平均销售价格确定；③按组成计税价格确定。其公式为：组成计税价格=成本x(1十成本利润率)l若所销售的货物是应征收消费税的货物，则组价应包括消费税在内。其计算公式应为：组成计税价格=成本x(1十成本利润率)+消费税税额2）当期进项税额的确定l进项税额是纳税人购进货物或者接受应税劳务所支付或者负担的增值税额。l它主要体现在从销售方取得的增值税专用发票上或海关的完税凭证上。l下列进项税额准予从销项税额中抵扣：（一）从销售方取得的增值税专用发票上注明的增值税额。（二）从海关取得的海关进口增值税专用缴款书上注明的增值税额。（三）购进农产品，除取得增值税专用发票或者海关进口增值税专用缴款书外，按照农产品收购发票或者销售发票上注明的农产品买价和13%的扣除率计算的进项税额。进项税额计算公式：进项税额=买价×扣除率（四）购进或者销售货物以及在生产经营过程中支付运输费用的，按照运输费用结算单据上注明的运输费用金额和7%128 的扣除率计算的进项税额。进项税额计算公式：进项税额=运输费用金额×扣除率（2）小规模纳税人应纳增值税额的计算l计算公式：应纳税额=销售额×征收率l新的增值税暂行条例规定，小规模纳税人增值税征收率为3%。l小规模纳税人在销售货物或应税劳务时，只能开具增值税普通发票，其所取得的销售收入均为含税销售额。（3）进口货物应纳增值税额的计算l进口货物的纳税人，无论是一般纳税人还是小规模纳税人，均应按照组成计税价格和规定的税率计算应纳税额，不得抵扣进项税额。l组成计税价格和应纳税额计算公式：组成计税价格=关税完税价格+关税+消费税应纳税额=组成计税价格×税率共和国第一税案——金华税案l从1994年5月到1997年4月，一个仅有56万人口（其中农业人口占95％）的金华县，共有218家企业参与虚开增值税专用发票的犯罪活动，共虚开发票65536份，价税合计63.1亿元，其中税额9.2亿元，给国家造成税收损失7.5亿元，受票单位分布在全国30个省级行政区，6个计划单列市；已抓获的犯罪嫌疑人89人，其中包括县委、财税局等单位的主要负责人。仅罪犯胡银锋（已执行）一人的案卷摞起来就有11米高；公安机关先期移送的63名犯罪嫌疑人的案卷就有1400多卷，重达1500公斤。潮汕税案l2000年8月25日，“807”工作组会同公安机关发起“台风”行动，仅在潮阳、普宁就捣毁了18个印制假增值税专用发票的地下印刷厂，查获的假增值税专用发票用6辆卡车还没拉完。l据了解，“807”工作组前后检查的1142户企业中，827户是虚假企业，有虚开和偷骗税问题的占98.33％。工作组向全国发出1万多份协查函，9000多份证实为虚开。“807”工作组共检查认定虚开增值税专用发票17.2万份，其中伪造的有8.8万份，涉嫌偷骗税42亿元，虚开金额共约323亿元。三、消费税法（一）消费税的概念l消费税(exciseduty)，也称货物税，是以特定的消费品的流转额为计税依据而征收的一种商品税。l直接消费税：以个人的实际消费支出额为计税依据而向消费者课征的一种直接税，也称消费支出税。l间接消费税：以消费品的流转额为计税依据而向消费品的生产经营者课征的一种间接税。l间接消费税又可分为两类：一般消费税（如增值税)和特种消费税。（二）消费税的征收范围l狭窄型消费税：征税范围主要限于一些传统的应税项目，如烟草制品、酒精饮料、石油制品、机动车辆等。l128 中间型消费税：除狭窄型消费税的征税范围外，还包括其他一些日用品、奢侈品等。l宽泛型消费税：除中间型消费税的征税范围外，还包括一些生产性消费资料。（三）我国消费税法的主要内容1.纳税主体l消费税的纳税主体是在中华人民共和国境内从事生产、委托加工和进口应税消费品的单位和个人，以及国务院确定的销售应税消费品的其他单位和个人。2.征税消费品分类（1）过度消费会对健康、社会秩序和生态环境等造成危害的消费品l包括3个税目：烟、酒及酒精、鞭炮与焰火。（2）奢侈品和非生活必需品l包括5个税目：贵重首饰和珠宝玉石、化妆品、游艇、高档手表、高尔夫球和球具等。（3）资源类消费品l包括3个税目：成品油、木制一次性筷子、实木地板等。（4）高能耗的高档消费品l包括2个税目：小汽车、摩托车等。（5）具有特定财政意义的消费品l包括1个税目：汽车轮胎。3.税率l消费税税率包括两类：比例税率和定额税率。l比例税率最低是1%，适用于排气量在1.0升（含1.0升）以下的小汽车。l比例税率最高是56%，适用于甲类卷烟。甲类卷烟是指每标准条(200支)调拨价格在70元(不含增值税)以上(含70元)的卷烟。4.应纳消费税额的计算l计算有三种方法：（1）从价定率计征；（2）从量定额计征；（3）从价定率和从量定额复合计征。（1）从量定额计征l计算公式为：实行从量定额计征的应纳消费税额=消费品销售数量x单位税额（2）从价定率计征l计算公式：实行从价定率计征的应纳消费税额=消费品销售额x税率（3）从价定率和从量定额复合计征l计算公式：实行复合计税办法计算的应纳税额=销售额×比例税率＋销售数量×定额税率128 四、营业税法（一）营业税的概念营业税，也称销售税，是以应税商品或劳务的销售收入额（或称营业收入额）为计税依据而征收的一种商品税。（二）我国营业税法的主要内容1．纳税主体l营业税的纳税人是在中华人民共和国境内提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人。l这里的应税劳务是指属于交通运输业、建筑业、金融保险业、邮电通信业、文化体育业、娱乐业、服务业税目征收范围的劳务。但单位或者个体工商户聘用的员工为本单位或者雇主提供暂行条例规定的劳务，不包括在内。l加工和修理、修配，不属于营业税的应税劳务。2．征税范围(1)有偿提供应税劳务；(2)有偿转让无形资产；(3)有偿销售不动产。（1）有偿提供应税劳务l交通运输业：具体包括陆路运输、水路运输、航空运输、管道运输、装卸搬运等。l建筑业：包括建筑、安装、修缮、装饰和其他工程作业等。l金融保险业：包括金融业务和保险业务两大方面。l邮电通信业：邮政业务和电信业务。l文化体育业：文化业是指经营文化活动的业务，包括表演、播映以及其他文化业。其他文化业，包括各种展览、培训活动，文艺、科技讲座，图书馆的图书、资料借阅等业务。体育业是指举办各种体育比赛和为体育比赛或体育活动提供场所的业务。但不包括以租赁方式为文化、体育活动提供场所的业务。l娱乐业：为娱乐活动提供场所和服务的业务。l服务业：具体包括代理业、旅店业、饮食业、旅游业、广告业、租赁业、仓储业以及其他服务业等。（2）转让无形资产l转让无形资产是指无形资产的使用权或所有权的转移和让与。l其征税范围包括转让土地使用权、专利权、非专利技术、商标权、著作权，以及商誉的转让。l上述转让土地使用权，仅是指土地使用者转让其使用权，而不包括土地所有者出让土地使用权的行为和土地使用者将土地使用权归还给土地所有者的行为。（3）销售不动产l销售不动产是指转让不动产所有权的行为。l其征税范围包括销售建筑物及其他土地附着物。128 l转让不动产有限产权或永久使用权，以及单位将不动产无偿赠与他人，视同销售不动产征收营业税。4．营业税的计税依据和计算方法l营业税的计税依据，是纳税人提供应税劳务的营业额，转让无形资产的转让额和销售不动产的销售额，统一简称为营业额。l计算公式为：应纳税额＝营业额×税率第三部分所得税法一、所得税法概述（一）所得税的概念和特征1．所得税（Incometax），是指以所得为征税对象并由获取所得的主体缴纳的一类税的总称。2．特征：（1）征税对象是所得，计税依据是纯所得额。（2）计税依据的确定较为复杂。纯所得额是从总所得额中减去各种法定扣除项目后的余额。（3）比例税率与累进税率并用。（4）直接税。（5）在税款缴纳上实行总分结合。（二）所得税法律制度的基本模式1．分类所得税制：亦称个别所得税制，是指把所得依其来源的不同分为若干个类别，对不同类别的所得分别计税的所得税制度。（1）首创于英国。其主要优点：对不同性质、不同来源的所得，分别适用不同的税率，实行差别待遇；还可广泛进行源泉课征，既可控制税源，又可节省征税成本。（2）缺点：所得来源复杂因而加大税收成本；有时不符合量能课税原则。2．综合所得税制：亦称一般所得税制，是对纳税人全年各种不同来源的所得综合起来，在作法定宽免和扣除后，依法计征的一种所得税制度。（1）首创于德国。其主要优点：综合纳税人全年的各项所得并减去各项法定宽免额和扣除额后得出的应税所得，最能体现纳税人的实际负担水平。（2）缺点：计税依据的确定较为复杂和困难，征税成本较高，不便实行源泉扣缴，税收逃避现象较为严重。3．分类综合所得税制：亦称混合所得税制，是将分类所得税制与综合所得税制的优点兼收并蓄，实行分项课征和综合课征相结合的所得税制度。l优点：既坚持了量能课税原则，对各类所得实行综合计税；又坚持了区别对待原则，对不同性质的所得分别适用不同的税率。还有利于防止税收逃避，降低税收成本。二、企业所得税法（一）企业所得税的概念企业所得税是以企业为纳税人，以企业一定期间的纯所得额为计税依据而征收的一种税。128 （二）我国《企业所得税法》的主要内容1．纳税主体l第1条在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。个人独资企业、合伙企业不适用本法。l个人独资企业和合伙企业虽然也从事商品生产经营活动，但企业不拥有独立财产，无法准确衡量其税收负担能力；这两类企业一般经营规模较小，如同时征收企业所得税和个人所得税，则存在双重征税，加重其不合理经济负担。l居民企业和非居民企业l依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业为居民企业。l依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业为非居民企业。l居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税。l非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。l非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。2．税率l考虑到企业的实际税负、周边国家的税率、财政负担能力以及外资的心理承受能力等因素，《企业所得税法》规定税率为25%。l符合条件的小型微利企业，按20%的税率征收企业所得税。l国家需要重点扶持的高新技术企业，按15％的税率征收企业所得税。l非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税，其适用税率为20%（实际适用10％）。l《企业所得税法实施条例》规定，国家需要重点扶持的高新技术企业，是指拥有核心自主知识产权，并同时符合下列条件的企业：（一）产品（服务）属于《国家重点支持的高新技术领域》规定的范围；（二）研究开发费用占销售收入的比例不低于规定比例；（三）高新技术产品（服务）收入占企业总收入的比例不低于规定比例；（四）科技人员占企业职工总数的比例不低于规定比例；（五）高新技术企业认定管理办法规定的其他条件。l《国家重点支持的高新技术领域》和高新技术企业认定管理办法由国务院科技、财政、税务主管部门商国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。128 l海油工程公司属于国有大型企业，以生产润滑油、工程承包为主，2008年全年企业收入80000万元；美味早餐公司由王某个人设立，2008年收入10万元，由于房租上涨利润微薄；龙欣软件公司由三位归国博士创立，属于国家重点扶持的高新企业，2008年企业收入2000万元；海特办事处由德国海特公司在华设立，负责向德国总公司提供亚洲商业信息，然而由于人员调动，工作一直没有开展，仅依靠组织一次德国文化节收入30万元。以上四家公司各应当适用何种税率？3．征税依据l企业的应纳税所得额，即企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额。l不征税收入，从性质和根源上不属于企业营利性活动带来的经济利益、不负有纳税义务并不作为应纳税所得额组成部分的收入，永久不列为征税范围。l免税收入是属于政府根据经济政策目标的需要，在一定时间免予征税，而在一定时期又可能恢复征税的收入范围，属于税收优惠。l企业所得税税前成本费用等支出的扣除办法和标准，直接影响企业的实际税负，直接关系到企业所得税的税基。（1）收入构成l企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。包括：（一）销售货物收入；（二）提供劳务收入；（三）转让财产收入；（四）股息、红利等权益性投资收益；（五）利息收入；（六）租金收入；（七）特许权使用费收入（指企业提供专利权、非专利技术、商标权、著作权以及其他特许权的使用权取得的收入）；（八）接受捐赠收入；（九）其他收入。（2）不征税收入：（一）财政拨款；（二）依法收取并纳入财政管理的行政事业性收费、政府性基金；（三）国务院规定的其他不征税收入。（3）扣除项目lA．准予扣除项目l第8条企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。l成本，是指企业在生产经营活动中发生的销售成本、销货成本、业务支出以及其他耗费。128 l费用，是指企业在生产经营活动中发生的销售费用、管理费用和财务费用，已经计入成本的有关费用除外。l税金，是指企业发生的除企业所得税和允许抵扣的增值税以外的各项税金及其附加。l损失，是指企业在生产经营活动中发生的固定资产和存货的盘亏、毁损、报废损失，转让财产损失，呆账损失，坏账损失，自然灾害等不可抗力因素造成的损失以及其他损失。第18条企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过五年。l其他支出，是指除成本、费用、税金、损失外，企业在生产经营活动中发生的与生产经营活动有关的、合理的支出。l企业发生的合理的工资薪金支出，准予扣除。l工资薪金，是指企业每一纳税年度支付给在本企业任职或者受雇的员工的所有现金形式或者非现金形式的劳动报酬，包括基本工资、奖金、津贴、补贴、年终加薪、加班工资，以及与员工任职或者受雇有关的其他支出。l企业依照国务院有关主管部门或者省级人民政府规定的范围和标准为职工缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等基本社会保险费和住房公积金，准予扣除。l企业依照法律、行政法规有关规定提取的用于环境保护、生态恢复等方面的专项资金，准予扣除。l企业参加财产保险，按照规定缴纳的保险费，准予扣除。lB．限制扣除项目l企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。l这里的公益性捐赠，是指企业通过公益性社会团体或者县级以上人民政府及其部门，用于《中华人民共和国公益事业捐赠法》规定的公益事业的捐赠。l企业发生的职工福利费支出，不超过工资薪金总额14%的部分，准予扣除。l企业拨缴的工会经费，不超过工资薪金总额2%的部分，准予扣除。l除国务院财政、税务主管部门另有规定外，企业发生的职工教育经费支出，不超过工资薪金总额2.5%的部分，准予扣除；超过部分，准予在以后纳税年度结转扣除。l企业发生的与生产经营活动有关的业务招待费支出，按照发生额的60%扣除，但最高不得超过当年销售（营业）收入的5‰。l企业发生的符合条件的广告费和业务宣传费支出，除国务院财政、税务主管部门另有规定外，不超过当年销售（营业）收入15%的部分，准予扣除；超过部分，准予在以后纳税年度结转扣除。l在计算应纳税所得额时，企业发生的下列支出作为长期待摊费用，按照规定摊销的，准予扣除：128 （一）已足额提取折旧的固定资产的改建支出；（二）租入固定资产的改建支出；（三）固定资产的大修理支出；（四）其他应当作为长期待摊费用的支出。lC．禁止扣除项目l在计算应纳税所得额时，下列支出不得扣除：（一）向投资者支付的股息、红利等权益性投资收益款项；（二）企业所得税税款；（三）税收滞纳金；（四）罚金、罚款和被没收财物的损失；（五）超过规定标准的捐赠支出；（六）赞助支出；（七）未经核定的准备金支出；（八）与取得收入无关的其他支出。l在计算应纳税所得额时，企业按照规定计算的固定资产（固定资产是指企业为生产产品、提供劳务、出租或者经营管理而持有的、使用时间超过12个月的非货币性资产，包括房屋、建筑物、机器、机械、运输工具以及其他与生产经营活动有关的设备、器具、工具等。）折旧，准予扣除。下列固定资产不得计算折旧扣除：（一）房屋、建筑物以外未投入使用的固定资产；（二）以经营租赁方式租入的固定资产；（三）以融资租赁方式租出的固定资产；（四）已足额提取折旧仍继续使用的固定资产；（五）与经营活动无关的固定资产；（六）单独估价作为固定资产入账的土地；（七）其他不得计算折旧扣除的固定资产。l大学生王某与叶某共同设立高科技企业上海市超越公司，专门从事一般的高科技产品生产，2008年高科技产品销售收入900万元，从境外分回投资利润100万元，以公司名义投资房产支出1600万元，在申报所得税时，该企业以当年支出大于收入为由拒绝缴纳企业所得税。请问该公司的理解是否正确？应缴纳多少企业所得税？l该公司收入=900+100=1000万元应纳税额=1000×25%=250万元l在计算应纳税所得额时，企业按照规定计算的无形资产摊销费用（收益期限也会超过一个纳税年度），准予扣除。下列无形资产不得计算摊销费用扣除：（一）自行开发的支出已在计算应纳税所得额时扣除的无形资产；（二）自创商誉；（三）与经营活动无关的无形资产；（四）其他不得计算摊销费用扣除的无形资产。128 l企业对外投资期间，投资资产的成本在计算应纳税所得额时不得扣除。l企业在汇总计算缴纳企业所得税时，其境外营业机构的亏损不得抵减境内营业机构的盈利。4．应纳税额的计算（1）计算公式l应税所得额=收入总额－不征税收入－免税收入－准予扣除项目－以前年度的亏损l应纳税额=应税所得额×税率－税收减免额－税收抵免额（2）税收抵免l企业取得的下列所得已在境外缴纳的所得税税额，可以从其当期应纳税额中抵免，抵免限额为该项所得依本法规定计算的应纳税额；超过抵免限额的部分，可以在以后五个年度内，用每年度抵免限额抵免当年应抵税额后的余额进行抵补：（一）居民企业来源于中国境外的应税所得；（二）非居民企业在中国境内设立机构、场所，取得发生在中国境外但与该机构、场所有实际联系的应税所得。三、个人所得税法（一）概述1．个人所得税（IndividualIncomeTax），指以个人所得为征税对象，并由获取所得的个人缴纳的一种税。2．个人所得税是各国开征较为普遍的一种税。尤其是发达国家，因其人均国民生产总值较高，个人收入较多，因而个人所得税的收入在整个税收收入中占有较高比重。（二）我国个人所得税法的主要内容1．纳税主体l第1条在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满一年的个人，从中国境内和境外取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。在中国境内无住所又不居住或者无住所而在境内居住不满一年的个人，从中国境内取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。lA．居民纳税人：在中国境内有住所，或无住所而在境内居住满1年的个人，应承担无限纳税义务。（1）在中国境内有住所的人，即因户籍、家庭、经济利益关系在中国境内习惯性居住的个人。（2）居住满1年，即在一个纳税年度中在中国境内居住365日；在一个纳税年度内一次临时离境不超过30日或多次临时离境累计不超过90日的，不扣减日数。在中国境内，指在中国大陆地区，不包括港、澳、台地区。（3）例外情况：在中国境内无住所，但居住1年以上5年以下的个人，其来源于中国境外的所得，经主管机关批准，可以只就由中国境内公司、企业以及其他经济组织或个人支付的部分缴纳个人所得税。128 lB．非居民纳税人：在中国境内无住所又不居住或无住所而在境内居住不满1年的个人，承担有限纳税义务。（1）在中国境内无住所又不居住在中国的自然人。（2）在中国境内无住所而居住在中国境内不满1年的自然人。（3）在中国境内无住所，但居住满1年，且在一个纳税年度内一次离境超过30日或多次离境累计超过90日的自然人。（4）例外情况：在中国境内无住所，但在一个纳税年度中在中国境内连续或累计居住不超过90日的个人，其来源于中国境内的所得，由境外雇主支付并且不由该雇主在中国境内的机构、场所负担的部分，免予缴纳个人所得税。l对于所得是否属于来源于中国境内，并不以款项的支付地为认定标准，也不以取得者是否居住在中国境内为认定标准，而是以受雇活动的所在地、提供个人劳务的所在地、财产坐落地以及资金、产权的实际运用地等标准来确定。l《个人所得税法实施条例》规定，下列所得，不论支付地点是否在中国境内，均为来源于中国境内的所得：（一）因任职、受雇、履约等在中国境内提供劳务取得的所得；（二）将财产出租给承租人在中国境内使用而取得的所得；（三）转让中国境内的建筑物、土地使用权等财产或者在中国境内转让其他财产取得的所得；（四）许可各种特许权在中国境内使用而取得的所得；（五）从中国境内的公司、企业以及其他经济组织或者个人取得的利息、股息、红利所得。2．征税对象（1）工资、薪金所得。（2）个体工商户的生产、经营所得。（3）对企事业单位的承包经营、承租经营所得。（4）劳务报酬所得。（5）稿酬所得。（6）特许权使用费所得。（7）利息、股息、红利所得，是指个人拥有债权、股权而取得的利息、股息、红利所得。l1980年全国人大通过的《个人所得税法》将利息所得列为征税项目，但同时规定储蓄存款利息所得为免税项目。1999年9月30日，针对当时投资不足、消费疲软的经济特点，为了鼓励消费，国务院颁布《对储蓄存款利息所得征收个人所得税的实施办法》，决定自1999年11月1日起，恢复征收储蓄存款利息个人所得税，并适用20%的比例税率。l恢复征收储蓄利息税，为国家创造了可观的财政收入，但宏观调控效果并不理想，银行存款规模并没有随之下降，刺激消费、扩大投资的作用难以发挥。l128 征收储蓄存款利息税，是对一般老百姓维持基本生活的部分征税，有背税收公平的原则。l2007年7月，国务院公布关于修改《对储蓄存款利息所得征收个人所得税的实施办法》的决定，对储蓄存款利息个人所得税，减按5%的比例税率执行。l2008年10月，经国务院批准，财政部、国家税务总局联合下发了《财政部国家税务总局关于储蓄存款利息所得有关个人所得税政策的通知》，自2008年10月9日起暂免征收储蓄存款利息所得个人所得税。（8）财产租赁所得。（9）财产转让所得。（10）偶然所得。（11）其他所得。3．税率（1）工资、薪金所得，适用5%-45%的九级超额累进税率。（2）个体工商户的生产、经营所得和对企事业单位的承包经营、承租经营所得，适用5%-35%的五级超额累进税率。（3）其他各类所得，均适用20%的比例税率，但有以下特殊情况：l稿酬所得，适用20%比例税率，并按应纳税额减征30%，实际税率为14%，即：20%×（1-30%）=14%。l劳务报酬所得，适用20%比例税率；若一次收入畸高，即一次取得应税所得额超过2万元的，可以实行加成征收，其中应税所得额超过2万元至5万元的部分，按应纳税额加征五成，超过5万元的部分，加征十成。4．应税所得额和应纳税额的计算（1）工资、薪金所得，以每月收入（减去了保险和住房公积金的部分）减除费用2000元后的余额，为应税所得额。l公式：应纳税额=应税所得额×税率-速算扣除数l速算扣除数是采用超额累进税率计税时，简化计算应纳税额的一个数据。在超额累进税率条件下，用全额累进的计税方法，只要减掉这个常数，就等于用超额累进方法计算的应纳税额，故称速算扣除数。全额累进税率的应纳税额=2000×10%=200超额累进税率的应纳税额=（500×5%）+（1500×10%）=175速算扣除数=200-175=25l附加减除费用：即其应税所得额在每月减除2000元费用的基础上，再附加减除2800元，适用于在中国境内无住所而在中国境内取得工资、薪金所得的纳税人，以及在中国境内有住所而因在中国境外任职或受雇取得工资、薪金所得的纳税人。具体包括：①在中国境内的外商投资企业和外国企业中工作的外籍人员；②应聘在中国境内的企业、事业单位、社会团体、国家机关中工作的外籍专家；③在中国境内有住所而在中国境外任职或者受雇取得工资、薪金所得的个人；128 ④财政部确定的其他人员。华侨和港、澳、台同胞的附加减除费用可参照适用。l费用扣除制度的未来改革l完善我国个人所得税制必须实现分类所得税制向分类综合所得税制的转型。l分类综合所得税制是将纳税人的各项所得综合在一起，适用统一的税率计算个人所得税的制度，只有个别所得适用特殊的制度。l在分类综合所得税制下，纳税人的各项生活费用都可以据实扣除，如生活费、教育费、房贷利息、医疗费等，而在分类所得税制下，上述费用都是无法扣除或者无法全部扣除的。l只有在分类综合所得税之下才能考虑纳税人的家庭因素，实行夫妻联合纳税申报。税收筹划：工资福利化l企业提供员工住宿，相应少发工资。例如，小王每月工资4500元，每月房租1000元，除去房租可用收入为3000元。这时，个人所得税额=（4500-2000）×15%-125=250元如果公司为小王提供住房，每月工资调为3500元，则应纳个人所得税额=（3500-2000）×10%－25=125元l企业提供假期旅游津贴或者组织团体旅游、提供车辆供职工使用、提供免费膳食等。（2）个体工商户的生产、经营所得，以每一纳税年度的收入总额，减除成本、费用和损失后的余额，为应税所得额。公式：应纳税额=应税所得额×税率-速算扣除数（3）对企事业单位的承包经营、承租经营所得，以每一纳税年度的收入总额，减除必要费用（按月2000元）后的余额，为应税所得额。公式：应纳税额=应税所得额×税率-速算扣除数l2008年4月，某企业职工承包经营本企业，在一个纳税年度内，其实际承包经营期为8个月，取得承包经营收入6万元，其应纳个人所得税为多少?l应纳税所得额=60000-(2000×8)=44000元l应纳税额=5000×5%+（10000-5000）×10%+（30000-10000）×20%+（44000-30000）×30%=250+500+4000+4200=8950或=44000×30%-4250=8950元（4）劳务报酬所得、稿酬所得、特许权使用费所得、财产租赁所得，每次收入不超过4000元的，减除费用800元；超过4000元的，减除20%的费用，其余额为应税所得额。l劳务报酬所得、特许权使用费所得、财产租赁所得每次收入不超过4000元的应纳税额=（每次所得收入额-800）×20%l劳务报酬所得、特许权使用费所得、财产租赁所得每次收入超过4000元的应纳税额=每次所得收入额×（1-20%）×20%l稿酬所得（每次不超过4000元）的应纳税额=（每次所得收入额-800）×20%×（1-30%）l稿酬所得（每次超过4000元）的应纳税额=每次所得收入额×（1-20%）×20%×128 （1-30%）l工程师赵某从甲公司取得一笔设计费50000元，同时从乙公司取得一笔咨询费3000元，其应纳个人所得税为多少？l设计费应纳税所得额=50000×（1-20%）=40000元应纳税额=40000×30%-2000=10000元咨询费应纳税所得额=3000-800=2200元应纳税额=2200×20%=440元两项合计纳税额=10000+440=10440元（5）财产转让所得，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额为应税所得额。l李某出售原值20万元的住房一套，取得收入40万元，缴纳有关销售税金、费用8万元。问李某应缴纳多少个人所得税？l应纳税额=（400000-200000-80000）×20%=24000元（6）利息、股息、红利所得，偶然所得和其他所得，以每次收入额为应税所得额。l全年一次性奖金的征税纳税人取得全年的一次性奖金，单独作为一个月的工资、薪金所得计算纳税，当月内取得的全年一次性奖金除以12个月，按其商数确定适用税率和速算扣除数，由扣缴义务人在发放时代扣代缴。雇员取得除全年一次性奖金以外的其他各种名目的奖金，如半年奖、季度奖、加班奖、先进奖、考勤奖等，一律与当月工资、薪金收入合并，按税法规定缴纳个人所得税。l税收筹划：年终奖临界点如果一个人的年终奖为6000元，除以12，得500，适用税率为5%,速算扣除数为0，年终奖的应纳税额=6000×5%-0=300元但如果其年终奖为6001元，除以12，商数略高于500，适用税率为10%，速算扣除数为25，应纳税额变成575.1元。第14讲金融调控法律制度128 一、金融调控的一般原理（一）金融与金融调控l金融，是货币资金融通的简称，具体是指以银行等金融机构为中心的信用活动以及在信用基础上组织起来的货币流通。主要包括货币发行、银行、票据、证券、保险、基金、信托、外汇与金银管理活动等内容。l直接金融，是指没有金融机构介入的资金融通形式，如商业信用、企业发行股票和债券，以及企业之间、个人之间的直接借贷。l间接金融，是指通过金融机构介入进行的资金融通形式，如银行存款、贷款，以及票据、保险等。l金融调控主要是通过金融政策和金融法律来引导各类主体的金融活动，来实现经济调控的目标。（二）金融政策与货币政策l金融政策，是一国为实现金融领域的经济目标而运用的各种政策工具和具体措施的总称。l金融政策通常包括货币政策、信贷政策、外汇政策等与金融市场相关的各种政策。l货币政策居于核心地位。1.货币政策的界定l所谓货币政策，是指一国为实现特定的经济目标所采取的各种调控货币供应量的方针、政策和措施的总称。l从政策效果上，可以将其分为扩张性政策、紧缩性政策和中性政策；按操作原则，可以分为反经济周期政策、相机抉择政策等。l货币政策最基本的内容：货币政策目标和货币政策工具。此外，还涉及货币政策传导机制、货币政策效应等。2.货币政策目标（1）货币政策目标的概念和种类l货币政策目标是一国据以制定和实施货币政策的目的。l最终目标和中介目标。l货币政策的最终目标：稳定物价、充分就业、经济增长和国际收支平衡。1）稳定物价l稳定物价作为大多数国家政府的一个宏观经济调节目标，也是货币政策经常要突出的最终调节目标之一。l根据２０世纪６０年代以来西方主要国家的经验，年通货膨胀率如能控制在５％以下，即可视为达到了稳定物价的目标。2）充分就业l一般认为失业率在４％—５％以下即为充分就业。l中央银行运用货币政策为社会提供更多的就业机会，是社会公众和政府关心的经济目标。128 3）经济增长l经济增长是指一国或一个地区在一定时期内产品与劳务的增加，有两种衡量方式：GNP的增长和GDP的增长。l经济增长作为货币政策目标，常与其他目标特别是稳定物价的目标发生矛盾甚至是冲突。但促进经济增长，为经济增长提供货币的推动力，是中央银行货币政策目标的重要内容。4）国际收支平衡l国际收支平衡是指一国外汇收支基本持平或略有顺差或逆差。l如果国际收支顺差过大，意味着国内货币供给增大，会加大物价上涨的压力；相反，如果国际收支逆差过大，会导致本国外汇市场上外汇供给减少，从而使得外汇汇率上涨，造成本国货币对外贬值，造成国内市场不稳定。3.货币政策工具（1）一般性政策工具1）法定存款准备率l法定存款准备率是以法律形式规定商业银行等金融机构将吸收存款的一部分上缴中央银行作为准备金的比率。l以法律形式规定商业银行必须向中央银行缴存存款准备金，始于1913年美国《联邦储备法》。根据1935年银行法案，联邦储备银行被授权拥有升降会员银行存款准备率的权力。l到20世纪40年代，存款准备金制度作为中央银行调节和控制货币供应量的重要工具，开始被各国所认识。l优点是调控迅捷有力，效果明显。局限性在于缺乏弹性，对经济的震动和对商业银行的冲击较大。2）再贴现率l贴现是指票据持有人在票据到期日前，为了取得资金而向银行或其他金融机构贴付一定利息的票据转让行为。通过贴现，持票人得到低于票面金额的资金，贴现银行及其他金融机构获得票据的所有权。l再贴现是指商业银行等金融机构将通过贴现得到的未到期票据再向中央银行申请贴现的行为。l从职能上看，再贴现是中央银行执行货币政策的重要手段之一，再贴现过程中，中央银行根据执行货币政策的需要，买进商业银行等持有的未到期票据，让度现实货币，商业银行等则为解决资金短缺而出让已贴现票据。l有利于维护金融稳定，作用也较和缓。局限性在于：主动权并非在中央银行，商业银行对是否申请再贴现有选择权。3）公开市场操作l公开市场操作，也称公开市场业务，是指中央银行在金融市场上公开买卖有价证券，以此来调节市场货币量的政策行为。l128 优势：中央银行具有决定权和主动性，调控弹性和灵活性较大，可以根据变化随时调节买卖的数量和方向。调控效果和缓，震动性小。l局限性：中央银行必须有强大的金融实力；有一个发达、完善的有价证券市场；操作的技术性强。（2）选择性货币政策工具1）直接信用控制l以行政命令或其他方式，直接对金融机构尤其是商业银行的信用活动进行控制。l规定存贷款最高利率限制：防止银行用抬高利率的办法竞相吸收存款和为谋取高额利润而进行高风险存贷。l信用配额是指中央银行根据金融市场状况以及宏观经济需要，分别对各个商业银行的信用规模加以分配，限制其最高数量。l流动性比率是流动资产占存款的比例。l直接干预是指中央银行直接对商业银行的信贷业务、放款范围等加以干预。2）间接信用控制l道义劝告是指中央银行利用其声望和地位，对商业银行和其他金融机构经常发出通告、指示或与各金融机构负责人进行面谈，劝告其遵守政府政策并自动采取贯彻政策的措施。l窗口指导是指中央银行在日常业务往来中，对商业银行等金融机构的业务方针、融资计划和经营活动等进行具体指导，规定其贷款重点投向和贷款变动数量，以使其信贷规模控制在适当的范围内。（三）金融机构体系与金融体制l银行业金融机构可以分为两类：中央银行和一般银行。l中央银行是国家货币政策的制定和执行者，是最重要的金融宏观调控部门。l一般银行包括商业银行和专业银行（政策性银行）。l非银行金融机构主要包括从事证券业、保险业、信托投资等业务的金融机构，还包括企业集团财务公司、金融租赁公司、货币经纪公司等。l实行中央银行独立执行货币政策职能，政策性金融与商业性金融相分离，分业监管的金融体制。（四）金融法的概念与体系l金融法是调整金融关系的法律规范的总称。l与金融机构体系相对应，金融法的体系包括银行法和非银行金融机构法。l《中国人民银行法》（全国人大，1995年3月通过，2003年12月修订）l《商业银行法》（全国人大常委会，1995年5月通过，2003年12月修订）l《保险法》（全国人大常委会，1995年6月通过，2002年10月、2009年2月修订）l《证券法》（全国人大常委会，1998年12月通过，2005年10月修订）l《信托法》（全国人大常委会，2001年4月通过）l《证券投资基金法》（全国人大常委会，2003年10月通过）l《银行业监督管理法》（全国人大常委会，2003年12月通过，2006年10月修订）128 l《反洗钱法》（全国人大常委会，2006年10月通过）二、金融调控的主要制度（一）中国人民银行的地位l第二条中国人民银行是中华人民共和国的中央银行。中国人民银行在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定。（二）中国人民银行的职能和职责l中国人民银行是发行的银行、政府的银行、银行的银行。l所谓发行的银行是指中国人民银行享有人民币的独占发行权；l政府的银行是指中国人民银行由中央人民政府即国务院领导、掌握，其全部资本属于国家所有，代表国家经理国库和国债，统一管理经营国家外汇储备、黄金储备等；l银行的银行主要是指中国人民银行以商业银行等金融机构为业务对象，保管其存款准备金、发放再贷款等。l第四条中国人民银行履行下列职责：（一）发布与履行其职责有关的命令和规章；（二）依法制定和执行货币政策；（三）发行人民币，管理人民币流通；（四）监督管理银行间同业拆借市场和银行间债券市场；（五）实施外汇管理，监督管理银行间外汇市场；（六）监督管理黄金市场；（七）持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储备；（八）经理国库；（九）维护支付、清算系统的正常运行；（十）指导、部署金融业反洗钱工作，负责反洗钱的资金监测；（十一）负责金融业的统计、调查、分析和预测；（十二）作为国家的中央银行，从事有关的国际金融活动；（十三）国务院规定的其他职责。（三）中国人民银行的组织机构l第十条中国人民银行设行长一人，副行长若干人。l第十一条中国人民银行实行行长负责制。l第十二条中国人民银行设立货币政策委员会。l中国人民银行货币政策委员会应当在国家宏观调控、货币政策制定和调整中，发挥重要作用。l第十三条中国人民银行根据履行职责的需要设立分支机构，作为中国人民银行的派出机构。中国人民银行对分支机构实行统一领导和管理。l1999年1月，人行从原来的按行政区域设置分支机构，改为按地域关联性和金融总量等设置分支机构。l人行在全国9个中心城市设立了9128 各跨省的分行，在北京、重庆设立营业管理部，在20个省级政府所在地设省会城市中心支行。l2005年设立中国人民银行的上海总部。（四）中国人民银行的货币政策1.货币政策的目标l第三条货币政策目标是保持货币币值的稳定，并以此促进经济增长。l要实现币值稳定的目标，需要有中介目标——货币供应量。l我国将货币供应量划分为三个层次：l一是流通中现金M0，即在银行体系外流通的现金；l二是狭义货币供应量M1，即M0+企业活期存款+农村存款+机关团体部队存款+个人持有的信用卡类存款。l三是广义货币供应量M2，即M1＋企业存款中具有定期性质的存款＋居民储蓄存款＋外币存款＋信托类存款。2.货币政策工具l第二十三条中国人民银行为执行货币政策，可以运用下列货币政策工具：（一）要求银行业金融机构按照规定的比例交存存款准备金；（二）确定中央银行基准利率；（三）为在中国人民银行开立账户的银行业金融机构办理再贴现；（四）向商业银行提供贷款；（五）在公开市场上买卖国债、其他政府债券和金融债券及外汇；（六）国务院确定的其他货币政策工具。（1）存款准备金制度l存款准备金制度的核心是通过存款准备金率的调节，影响基础货币的供应，进而影响整个市场的货币供给，来实现金融宏观调控的目标。l我国存款准备金制度自1984年实施以来，经过多次调整，2004年5月，开始实行差别存款准备金率制度。其核心内容是依据金融机构的资本充足率、不良贷款比例、风险防范能力等，对不同的金融机构实行差别存款准备金率。（2）利率调控和基准利率制度l中国人民银行采用的利率工具主要有：1）调整中央银行基准利率；2）调整金融机构法定存贷款利率；3）制定金融机构存贷款利率的浮动范围；4）制定相关政策对各类利率结构和档次进行调整等。l所谓基准利率，是在整个利率体系中起核心作用并能制约其他利率的基本利率。基准利率包括：1）再贷款利率，指中国人民银行向金融机构发放再贷款所采用的利率；2）再贴现利率，指金融机构将所持有的已贴现票据向中国人民银行办理再贴现所采用的利率；3128 ）存款准备金利率，指中国人民银行对金融机构交存的法定存款准备金支付的利率；4）超额存款准备金利率，指中央银行对金融机构交存的准备金中超过法定存款准备金水平的部分支付的利率。（3）再贴现制度l中国人民银行《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》：第二十五条　再贴现的对象是在中国人民银行及其分支机构开立存款帐户的商业银行、政策性银行及其分支机构。对非银行金融机构再贴现，须经中国人民银行总行批准。l第二十六条　再贴现的操作体系：一、中国人民银行总行设立再贴现窗口，受理、审查、审批各银行总行的再贴现申请，并经办有关的再贴现业务（以下简称再贴现窗口）。二、中国人民银行各一级分行和计划单列城市分行设立授权再贴现窗口，受理、审查、并在总行下达的再贴现限额之内审批辖内银行及其分支的再贴现申请，经办有关的再贴现业务（以下简称授权窗口）。三、授权窗口认为必要时可对辖内一部分二级分行实行再贴现转授权（以下简称转授权窗口），转授权窗口的权限由授权窗口规定。四、中国人民银行县级支行和未被转授权的二级分行，可受理、审查辖内银行及其分支机构的再贴现申请，并提出审批建议，在报经授权窗口或转授权窗口审批后，经办有关的再贴现业务。l第二十七条　中国人民银行根据金融宏观调控和结构调整的需要，不定期公布再贴现优先支持的行业、企业和产品目录。各授权窗口须据此选择再贴现票据，安排再贴现资金投向，并对有商业汇票基础、业务操作规范的金融机构和跨地区、跨系统的贴现票据优先办理再贴现。（4）再贷款制度l《中国人民银行法》第二十八条中国人民银行根据执行货币政策的需要，可以决定对商业银行贷款的数额、期限、利率和方式，但贷款的期限不得超过一年l第三十条中国人民银行不得向地方政府、各级政府部门提供贷款，不得向非银行金融机构以及其他单位和个人提供贷款，但国务院决定中国人民银行可以向特定的非银行金融机构提供贷款的除外。（5）公开市场操作制度l我国的公开市场操作制度的主要内容：1）公开市场操作的根据：中国人民银行主要根据货币供应量以及市场汇率等指标的变化，决定公开市场操作的具体运作。2）公开市场操作的工具：国债和外汇。3）公开市场操作的对象：中国人民银行通过同金融机构买卖国债、外汇开展公开市场业务。128 3．货币政策的周期变化l1993—1996年，政府实行了适度从紧的货币政策。l1998年开始，政府把“适度从紧”的货币政策调整为稳健的货币政策。l中国人民银行总结出稳健货币政策的四项核心内容：一是灵活运用货币政策工具，保持货币供应量适度增长；二是及时调整信贷政策，引导贷款投向，促进经济结构调整；三是执行金融稳定工作计划，发挥货币政策保金融稳定的作用；四是在发展货币市场的基础上，积极推进货币政策工具改革，实现货币政策由直接调控向间接调控的转变。l2007年12月3—5日，中央经济工作会议提出，2008年要实施稳健的财政政策和从紧的货币政策，实施“双防”，要把“防止经济增长由偏快转为过热、防止价格由结构性上涨演变为明显通货膨胀”作为2008年宏观调控的首要任务。l2008年11月以来，中国实行了一揽子经济刺激计划，首次使用了“适度宽松”的货币政策基调。l“当前落实适度宽松的货币政策，就是要根据形势变化及时适度调整货币政策操作，确保货币信贷稳定增长及金融体系流动性充足，促进经济平稳较快发展，支持扩大内需，维护币值稳定和金融稳定，加大金融对经济增长的支持力度。”l2009年12月5－7日召开的中央经济工作会议指出，2010年要继续实施积极的财政政策和适度宽松的货币政策，把握好政策实施的力度、节奏和重点。（五）货币发行与金融调控1.人民币的法律地位l《中国人民银行法》第十五条中华人民共和国的法定货币是人民币。以人民币支付中华人民共和国境内的一切公共的和私人的债务，任何单位和个人不得拒收。2.货币发行权l货币发行权是国家在货币管理方面的至为重要的权力，它是一种垄断权，通常归属于中央政府，并由中央银行具体行使。3.货币发行原则l（1）统一发行原则。人民币由中国人民银行统一印制、发行。任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通。l（2）计划发行原则。计划发行是指，要从国民经济发展的需要出发，有计划地印制、发行人民币。l（3）经济发行原则。财政发行，即用发行货币的办法来弥补财政赤字。经济发行，就是根据国民经济发展情况，按照商品流通的实际需要，通过银行信贷的渠道来发行。（六）外汇领域的金融调控128 1.外汇的含义l动态意义的外汇是“国际汇兑”的简称，即将一国货币换成另一国货币，以便清偿国际间的债权债务的活动；静态意义的外汇是指以外币表示的用于国际结算的支付手段。l我国《外汇管理条例》第3条规定，外汇是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产：（1）外国货币，包括纸币、铸币；（2）外币支付凭证，包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等；（3）外币有价证券，包括政府债券、公司债券、股票等；（4）特别提款权；（5）其他外汇资产。特别提款权（1）特别提款权的创立l特别提款权（specialdrawingright,SDR)是国际货币基金组织创设的一种储备资产和记账单位，亦称“纸黄金(PaperGold)”。l它是国际货币基金组织（IMF）分配给会员国的一种使用资金的权利。会员国在发生国际收支逆差时，可用它向国际货币基金组织指定的其他会员国换取外汇，以偿付国际收支逆差或偿还国际货币基金组织的贷款，还可与黄金、自由兑换货币一样充当国际储备。l普通提款权(GeneralDrawingRight缩写为GDR)与特别提款权相似，也是分配给国际货币基金组织(IMF)成员国的。l但与特别提款权不同的是，普通提款权是信贷，而特别提款权可以作为成员国现有的黄金和美元储备以外的外币储备。l普通提款权是为了解决会员国经常项目逆差而发放的，期限一般为3至5年，最大限额为其所缴纳份额的125%。l普通提款权是国际货币基金组织用成员国所缴纳的份额向国际收支困难的成员国提供的资金。特别提款权无须另外缴纳。使用特别提款权后不用偿还。普通提款权由借成员国用本币购买外汇，但须在规定期限内换回本币，属信用性质。l60年代中期起，改革二战后建立的国际货币体系提上了议事日程。以美英为一方，为了挽救美元、英镑日益衰落的地位，防止黄金进一步流失，以国际流通手段不足为由,主张创立一种新的国际储备货币,作为美元、英镑、和黄金的补充,适应世界贸易发展的需要。l而以法国为首的西欧六国则认为，不是国际流通手段不足，而是“美元泛滥”，通货过剩。因此强调美国应消除它的国际收支逆差，并极力反对创设新的储备货币，主张建立一种以黄金为基础的储备货币单位，以代替美元与英镑。l1964年4月，比利时提出了一种折衷方案：增加各国向国际货币基金组织的自动提款权，而不是另创立新的储备货币来解决可能出现的国际流通手段不足的问题。l国际货币基金组织中的“十国集团”采纳了这一接近于美、英的比利时方案，并在1967年9月基金组织年会上获得通过。l1968年3月，由“十国集团”提出了特别提款权的正式方案。但由于法国拒绝签字而被搁置起来。128 l国际货币基金组织在1969年的年会上正式通过了“十国集团”提出的储备货币方案。（2）特别提款权的分配l基金组织规定，每5年为一个分配特别提款权的基本期。l第24届基金年会决定了第一次分配期，即自1970年至1972年，发行93.148亿特别提款单位，按会员国所摊付的基金份额的比例进行分配，份额越大，分配得越多。l这种分配方法使急需资金的发展中国家分得最少，而发达国家则分得大部分。发展中国家对此非常不满，一直要求改变这种不公正的分配方法，要求把特别提款权与援助联系起来，并要求增加它们在基金组织中的份额，以便可多分得一些特别提款权。（3）特别提款权的用途l特别提款权的用途是：参加国分得特别提款权以后，即列为本国储备资产，如果发生国际收支逆差即可动用。l使用特别提款权时需通过国际货币基金组织，由它指定一个参加国接受特别提款权，并提供可自由使用的货币，主要是美元、欧元、日元和英镑。还可以直接用特别提款权偿付国际货币基金组织的贷款和支付利息费用；参加国之间只要双方同意，也可直接使用特别提款权提供和偿还贷款，进行赠予，以及用于远期交易和借款担保等各项金融业务。l特别提款权的利息开始时较低，1970年间仅为1.5％，1974年6月起提高到5％。以后，特别提款权利率大致是根据美、德、日、英、法5国金融市场短期利率加权平均计算而得，每季度调整一次。（4）特别提款权的定值l特别提款权创立初期，它的价值由含金量决定，当时规定35特别提款权单位等于1盎司黄金，即与美元等值。l1971年12月18日，美元第一次贬值，而特别提款权的含金量未动，因此1个特别提款权就上升为1.08571美元。l1973年2月12日美元第二次贬值，特别提款权含金量仍未变化，1个特别提款权再上升为1.20635美元。l1973年西方主要国家的货币纷纷与美元脱钩，实行浮动汇率以后，汇价不断发生变化，而特别提款权同美元的比价仍固定在每单位等于1.20635美元的水平上，特别提款权对其他货币的比价，都是按美元对其他货币的汇率来套算的，特别提款权完全失去了独立性，引起许多国家不满。l1974年7月，基金组织正式宣布特别提款权与黄金脱钩，改用“一篮子”16种货币作为定值标准。这16种货币包括截至1972年的前5年中在世界商品和劳务出口总额中占1128 ％以上的成员国的货币。除美元外，还有联邦德国马克、日元、英镑、法国法郎、加拿大元、意大利里拉、荷兰盾、比利时法郎、瑞典克朗、澳大利亚元、挪威克郎、丹麦克郎、西班牙比塞塔、南非兰特以及奥地利先令。每天依照外汇行市变化，公布特别提款权的牌价。l1976年7月基金组织对“一篮子”中的货币作了调整，去掉丹麦克郎和南非兰特，代之以沙特阿拉伯里亚尔和伊朗里亚尔，对“一篮子”中的货币所占比重也作了适当调整。l1980年9月18日，基金组织又宣布将组成“一篮子”的货币，简化为5种西方国家货币，即美元、联邦德国马克、日元、法国法郎和英镑，它们在特别提款权中所占比重分别为42％、19％、13％、13％、13％。l第一次调整后的权数(1986年1月1日生效)依次为42％、19％、15％、12％、12％。l第二次调整后的权数(1991年1月1日生效)依次为40%，21%，17%，11%，11%。l第三次调整后的权数(1996年1月1日生效)依次为39%，21%，18%，11%，11%。l第四次调整后权数(2001年1月1日生效)美元：45%，日元：15%，英镑：11%，欧元：29%。（5）特别提款权的未来l特别提款权在国际储备总额中，1971年占4.5％，1976年下降到2.8％，1982年重新增加到4.8％，十几年来基本上没有什么进展。l而外汇在全部国际储备中的比重多年来都高达80％左右，因而在世界储备资产中主要的储备仍然是外汇，其中主要是美元。l此次金融危机的爆发与蔓延使我们再次面对一个古老而悬而未决的问题，那就是什么样的国际储备货币才能保持全球金融稳定、促进世界经济发展。历史上的银本位、金本位、金汇兑本位、布雷顿森林体系都是解决该问题的不同制度安排，这也是国际货币基金组织（IMF）成立的宗旨之一。但此次金融危机表明，这一问题不仅远未解决，由于现行国际货币体系的内在缺陷反而愈演愈烈。l创造一种与主权国家脱钩、并能保持币值长期稳定的国际储备货币，从而避免主权信用货币作为储备货币的内在缺陷，是国际货币体系改革的理想目标。——周小川l基金组织1969年创设的特别提款权，就是为了缓解主权货币作为储备货币的内在风险。但由于分配机制和使用范围上的限制，SDR的作用至今没有能够得到充分发挥。但SDR为国际货币体系改革提供了一线希望。l建立起SDR与其他货币之间的清算关系。l积极推动在国际贸易、大宗商品定价、投资和企业记账中使用SDR计价。l积极推动创立SDR计值的资产，增强其吸引力。l进一步完善SDR的定值和发行方式。SDR定值的篮子货币范围应扩大到世界主要经济大国，也可将GDP作为权重考虑因素之一。2．外汇管理128 l外汇管理，又称“外汇管制”，是指一国依法对所辖境内的外汇收支、买卖、借贷、转移以及国际间结算、外汇汇率和外汇市场所实施的行政限制性措施。l外汇管理的作用：（1）稳定本国货币的对外汇率；（2）防范外汇风险，保护国内市场，促进经济发展；（3）平衡本国国际收支。l外汇管理可分为三种类型：l第一种是实行比较全面的外汇管理，即对经常项目和资本项目都实行管制；l第二种是实行部分外汇管制，即对经常项目的外汇交易不实行或基本不实行外汇管制，但对资本项目的外汇交易则进行一定的限制；l第三种是基本不实行外汇管制，即对经常项目和资本项目的外汇交易不实行普遍和经常性的限制。（1）经常项目外汇管理l经常项目指国际收支中经常发生的交易项目，包括贸易收支、劳务收支、单方面转移等。l《外汇管理条例》第十三条　经常项目外汇收入，可以按照国家有关规定保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构。l第十四条　经常项目外汇支出，应当按照国务院外汇管理部门关于付汇与购汇的管理规定，凭有效单证以自有外汇支付或者向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇支付。l第十五条　携带、申报外币现钞出入境的限额，由国务院外汇管理部门规定。（2）资本项目外汇管理l资本项目指国际收支中资本输出和输入而产生的资产与负债的增减项目，包括直接投资、各类贷款、证券投资等。l第十六条　境外机构、境外个人在境内直接投资，经有关主管部门批准后，应当到外汇管理机关办理登记。境外机构、境外个人在境内从事有价证券或者衍生产品发行、交易，应当遵守国家关于市场准入的规定，并按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。l第十七条　境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。l第十八条　国家对外债实行规模管理。借用外债应当按照国家有关规定办理，并到外汇管理机关办理外债登记。国务院外汇管理部门负责全国的外债统计与监测，并定期公布外债情况。l128 第二十条　银行业金融机构在经批准的经营范围内可以直接向境外提供商业贷款。其他境内机构向境外提供商业贷款，应当向外汇管理机关提出申请，外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。向境外提供商业贷款，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。l第二十一条　资本项目外汇收入保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构，应当经外汇管理机关批准，但国家规定无需批准的除外。l第二十二条　资本项目外汇支出，应当按照国务院外汇管理部门关于付汇与购汇的管理规定，凭有效单证以自有外汇支付或者向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇支付。国家规定应当经外汇管理机关批准的，应当在外汇支付前办理批准手续。（3）外汇汇率管理l2005年7月，中国人民银行发布了《关于完善人民币汇率形成机制改革的公告》（中国人民银行公告〔２００５〕第１６号），为建立和完善我国社会主义市场经济体制，充分发挥市场在资源配置中的基础性作用，经国务院批准，自２００５年７月２１日起，我国实行以市场供求为基础、参考一篮子货币进行调节、有管理的浮动汇率制度。人民币汇率不再盯住单一美元，形成更富弹性的人民币汇率机制，维护人民币汇率的正常浮动，保持人民币汇率在合理、均衡水平上的基本稳定，促进国际收支基本平衡，维护宏观经济和金融市场的稳定。（4）外汇市场管理l我国的外汇市场包括：l柜台市场：又被称为零售市场，是外汇指定银行与客户之间的交易市场。l同业市场：又被称为银行间市场，是外汇指定银行为了轧平其外汇头寸，互相进行投机交易而形成的外汇买卖市场。l我国外汇管理条例规定，国务院外汇管理部门可以根据外汇市场的变化和货币政策的要求，依法对外汇市场进行调节。国务院外汇管理部门依法监督管理全国的外汇市场。128