现金选择权法律适用问题分析.doc

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1、.现金选择权法律适用问题分析【出处】《金融法苑》2011年第2期【关键词】现金选择权【写作年份】2011年【正文】　　现金选择权是我国资本市场的新生事物，目前相关规范较少。近年来，我国已经发生多起在并购重组中使用现金选择权的案例，其中一些引发了一定的争议。2005年《公司法》引入的异议股东收购请求权制度在并购重组中也经常与现金选择权发生重叠。如何对待现金选择权，如何处理现金选择权和异议股东收购请求权的关系，如何确定现金收购价格以及其他一些争议，是法律应予以回应的问题。　　本文以收集到的国内近年来使用现金选择权的并购案例为基础，旨在

2、对现金选择权的适用范围、现金选择权与异议股东收购请求权的关系以及现金收购价格的合理性等问题作出探讨。　　一、现金选择权的定义　　目前国内法律法规尚未对现金选择权作出规定，仅有的规范性文件是深圳证券交易所于2008年发布的《上市公司现金选择权业务指引》（以下简称《指引》）。《指引》规定，现金选择权是指当上市公司拟实施重大资产重组、吸收合并、分立等重大事项时，相关股东按照事先约定的价格在规定期限内将其所持有的上市公司股份出售给第三方的权利。从这一定义出发，现金选择权包括如下内容：　　一是现金选择权的适用范围。根据《指引》，现金选择权适

3、用于重大资产重组、吸收合并、分立等重大事项。《指引》没有直接提及现金选择权在上市公司收购中的适用。但是，《指引》第一条即规定：“为规范上市公司现金选择权业务行为，根据《公司法》、《证券法》、《上市公司收购管理办法》、《上市公司重大资产重组管理办法》等有关规定，制定本指引。”因此，现金选择权也可以适用于上市公司收购。本文限于篇幅，研究范围不涉及上市公司收购中现金选择权的法律适用问题。　　二是现金选择权的功能。现金选择权是相关股东按照事先约定的价格在规定期限内将其所持有的上市公司股份出售给第三方的权利，因此，现金选择权在功能上是为在重

4、大资产重组、吸收合并、分立等事项中持异议的股东提供一个出售股份取得现金，退出公司的机会。　　三是现金选择权的实施。现金选择权制度的实施，依赖于第三方。第三方是指除上市公司和异议股东之外的法律实体。第三方由上市公司负责联系，一般与上市公司存在密切联系。　　二、现金选择权在我国的引入与发展　　现金选择权从2004Word文档.年引入我国资本市场，之后我国在多起并购交易中都使用了现金选择权（当然也有上市公司合并但未使用现金选择权的例子，如‘ST方向吸收合并高远置业）。在检索到的并购交易中，绝大部分交易都是涉及上市公司吸收合并的，只有东北

5、高速分立案是上市公司分立中使用现金选择权（也是我国目前唯一的上市公司分立案）。以吸收合并方式进行的并购，主要目的是为了实现企业集团的整体上市或者关联方的借壳上市。我国近年有关现金选择权的主要并购案例如下表所示[1]：　　近几年涉及现金选择权的并购交易　　┌─────────────────────┬────┬────┬────┐　　│并购交易│发生年份│法律形式│经济实质│　　├─────────────────────┼────┼────┼────┤　　│第一百货吸收合并华联商厦│2004│吸收合并│整体上市│　　├──────

6、───────────────┼────┼────┼────┤　　│上港集团吸收合并G上港│2006│吸收合并│整体上市│　　├─────────────────────┼────┼────┼────┤　　│潍柴动力吸收合并湘火炬│2006│吸收合并│产业整合│　　├─────────────────────┼────┼────┼────┤　　│中国铝业吸收合并山东铝业、兰州铝业、包头铝│2007│吸收合并│整体上市│　　│业[2]││││　　├─────────────────────┼────┼────┼────┤　　│东方电

7、气吸收合并东方锅炉│2007│吸收合并│整体上市│　　├─────────────────────┼────┼────┼────┤　　│葛洲坝吸收合并葛洲坝水电工程公司│2007│吸收合并│整体上市│　　├─────────────────────┼────┼────┼────┤　　│S*ST数码吸收合并盐湖集团│2007│吸收合并│借壳上市│　　├─────────────────────┼────┼────┼────┤Word文档.　　│东软股份吸收合并东软集团│2007│吸收合并│整体上市│　　├──────────────

8、───────┼────┼────┼────┤　　│S*ST石炼吸收合并长江证券│2007│吸收合并│借壳上市│　　├─────────────────────┼────┼────┼────┤　　│中山科技吸收合并中山公用│2008│吸收合并│整体