關於合同風險管理問題的思考.doc

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1、關於合同風險管理問題的思考市場經濟在某種意義上說是法制經濟，再貼近些說，是契約經濟、合同經濟。現代社會可以講是合同社會。一巾企業的經營成敗和合同與合同管理有密切關系。因此,必須十分重視合同及合同管理。一、建築企業合同管理中存在的主要問題:（一）合同簽訂階段的問題：1、合同主體不當。合同當事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應當是具有相應的民事權利能力和民事行為能力的合同當事人。這裡要防止兩種傾向：一是雖然具有上述兩種能力，但不是合同當事人，即當事人錯位，也是合同主體不當；二是雖

2、然是合同當事人，但卻不具有上述兩種能力，同樣是合同主體不當2、合同文字不嚴謹。不嚴謹就是不準確，容易發生岐義和誤解，導致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效的合同，應當體現雙方的真實意思。而這種體現隻有靠準確明晰的合同文字。可以說，合同講究咬文嚼字3、合同條款掛一漏萬。就是說不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常見漏掉的往往是違約責任。有些合同隻講好話,不講醜話；隻講正面的，不講反面的，不懂得簽合同應當”先小人後君子”的訣竅，一旦發生違約,在合同中看不到違約如何處理的條4、隻有從合同而沒主合同。主合同是指能夠獨立

3、存在的合同，如建築工程總承包合同等。從合同是指以主合同的存在為前提才能成立的合同，如建築工程分承包合同及保證合同、抵押合同等。沒有主合同的從合同是沒有根據的合同，是”無源之水”，而”無源之水”是不存的5、違反法律法規簽訂無效合同。《合同法》第52條規定，違反法律、行政法規的強制性規定簽訂的合同屬於無效合同，而無效合同是不受法律保護的。目前不少建築企業所簽訂的合同,有些是以合法形式掩蓋非法目的的，實質也是無效合同（二）合同履約階段的問題：1、應變更合同的沒有變更。在履約過程中合同變更是正常的事情，問題在於不少負責

4、履約的管理人員缺乏這種及時變更的意識，結果導致瞭損失。合同變更包括合同內容變更和合同主體的變更兩種情形。合同變更的目的是通過對原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的實現。作為承包方的建築施工企業,更重要是為瞭維護自己的合法權益。關鍵在於變更要及時2、應當發出的書函（會議紀要）沒有發。在履約過程中及時地發出必要的書函，是合同動態管理的需要,是履約的一種手段,也是建築企業自我保護的一種招數，可惜這一點往往遭到忽視，結果受到懲罰3、應簽證確認的沒有辦理簽證確認。履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些建築公司的現場

5、管理人員對此並不重視，當發生糾紛時，也因無法舉證而敗訴4、應當追究的卻過瞭訴訟時效。建築行業被拖工程款的情況相當嚴重，有些拖欠沒有訴諸法律，但當起訴時才發現已超過瞭兩年的訴訟時效，無法挽回損失。超過瞭訴訟時效等於放棄債權主張，等於權利人放棄瞭勝訴權5、應當行使的權力沒有行使。《合同法》賦於瞭合同當事人的抗辯權，但大多數建築公司不會行使。發包方不按合同約定支付不程進度款，建築公司可以行使抗辯權停工,但卻沒有行使，怕單方面停工要承擔違約責任，結果客觀上造成瞭墊資施工，發包方的欠款數額愈來愈大，問題更難解決6、應當重

6、視證據（資料）的法律效力的卻沒有得到足夠的重視。並不是所有書面證據都具有法律效力的。有效的證據，應當是原件的、與事實有關的、有蓋章和（或）簽名的、有明確內容的、未超過期限的。不具備法律效力的書面證據隻是廢紙一張二、建築企業合同風險管理分析合同風險是合同中的不確定因素，它是工程風險，業主資信風險、外界環境風險的集中反映和體現。合同風險是客觀存在的,是由工程的復雜性決定的，是合同雙方必須共同承擔的。我們從事任何一項商業活動，或大或小地承擔著風險，風險與收益是對等的。根據合同主體行為，可將其分為主觀性合同風險和客觀性

7、合同風險合同的客觀風險是法律法規，合同條件以及國際慣例規定的其風險責任是合同雙方回避的，通過人的主觀努力往往無法控制。例如，合同規定承包商應承擔的風險有，工程變更在1.5%的合同金額內，承包商得不到任何補償，這叫做工程變更風險;又如合同價格規定不予調整差價，則承包商必須承擔全部風險，如果在一定范圍內調整差價，則承擔部分風險，這叫做市場價格風險;還有在索賠事件發生後的28天內，承包商必須提出索賠意向通知，否則索賠失效,這叫時效風險合同的主觀性風險是人為因素引起的，同時能通過人為因素避免或控制的合同風險。在相當多的

8、國內施工合同中，業主利用有利的競爭地位和起草合同條款的便利條件，在合同協議中通過苛刻的條件把風險隱含在合同條款中，讓承包商就范。而承包商為瞭急於承攬工程,在合同協議中，對自身權利不敢據理力爭，任其擺佈。對合同談判隻重視價格和工期，對其他條款不予註意。這樣即使不平等的合同也願意簽，甚至有欺騙的合同也敢簽，在合同簽訂上表現出極大的盲目性和隨意性三、解決建築企業合同風險管理中存在問題的主要對