浅论我国区际刑事司法协助

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浅论中国区际刑事司法协助——逃犯移交问题-X中国区际司法协助产生的背景众所周知，由于历史的原因，屮国内地与香港、澳门、台湾是实行不同的政治制度。经过多年的努力，在1997年我们用“一国两制”的基本政策恢复了对香港的主权。相继地，澳门也因“一国两制”回归到祖国的怀抱⑴。现在，国家领导人也希望用“一国两制”和平的解决台湾问题。“一国两制”是指在一个屮国的前提下，国家主体坚持社会主义的政治制度，而香港、澳门、台湾作为屮国不可分割的组成部分，按照特别行政区的形式实行资本主义制度和生活方式长期不变。在香港、澳门回归前，内地与香港、澳门、台湾地区在以往历史的疏离屮己各口形成了相对独立的政治理念、价值准则、社会制度和法律制度。回归之后,按照“一国两制”的思想，香港、澳门地区具有高度自治，香港、澳门特别行政区可以制定适用其区域内的基木法和一系列的法律法规。另外，香港、澳门特别行政区法院除继续保持其原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港、澳门特别行政区所有的案件都有审判权，月.其他区域对该案件没有重审的权利，形成司法终审权。但是香港、澳门特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权，不能直接进行审判。屮国在香港回归之前都是一个单法域国家，其内部有着统一的立法和司法制度〔铁但当香港、澳门回归后，这个“统一”就被打破了。根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的规定，香港、澳门除了国防、外交和其他不属于特别行政区口治范围外，各口享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，形成两个各白独立的法域⑶。政治、经济、法律方面的联系在大陆恢复对香港的主权后不断加强⑷，但是法域的不同，相对独立的司法权使中国内地无法像不同省级之间的做法一样来对待涉港澳台案件。跨法域的流窜作案是客观存在的事实，区际司法协助不可避免地要上演。因此，区际司法协助在不同法域的不断冲突产生。司法协助是指不同的国家或地区在刑事、民商事等司法领域，相互为对方提供合作、帮助或便利。顾名思义，刑事司法协助是专指在不用国家或地区在刑事方面相互协商相互合作，应对方要求为对方提供调查举证、移动逃犯等等司法协 助［习。而区际刑事司法协助则是指同一国家的不同法域之间的司法机关和执法机关，为共同打击跨法域的刑事犯罪，在刑事事务方而通过侦查、询问证人、纟B捕和案犯移交、通缉、刑事诉讼移管、承认和执行相互间刑事判决等彼此相互给以支持，便利和援助的-•种活动⑹。按照概念来看，区际司法协助主要有三方面的内容：一是交换犯罪组织情报、代为调杳取证、送达刑事法律文书等刑事司法协助；二是逃犯的缉捕移交问题；三是刑事案件管辖移交。第一部分和第三部分虽然还没有形成正式的法律规定，但是在司法实践中已经形成了比较大致统一的做法。第二部分在理论和实践上都存在很多的争议，还没有形成主流的看法。本文主要介绍有关逃犯移交方面的问题。一、区际逃犯移交的概念、特征和必要性一国内不同法域Z间逃犯的遣返，按照国内学界基本一致的称谓，就是逃犯移交。所谓区际逃犯移交，就是指一法域将当时在其境内，并被另一法域指控为犯罪并进行追捕、通缉或判刑的人，应有关法域的请求，根据相关的移交协议或习惯，通过一泄的途径将具移交给有管辖权的法域，以便该法域对其进行审判或处罚的区际刑事司法协助行为⑺。（一）区际逃犯移交具有以下特征冈:1.区际逃犯移交是司法领域内进行的活动，不涉及主权问题区际逃犯移交是一个国家内不同法域之间的刑事司法合作，这不同于国际刑事司法协助屮的引渡，引渡是在不同国家间进行的一项司法活动。因此，区际追逃血助没有涉及主权问题。我国在“一国两制”实施后变成了多法域的国家，各法域具有高度独立的司法权，使法域Z间要相互合作才能有效的打击跨境犯罪，这使跨境追逃成为区际刑事司法协助的一项很重要的内容。2.区际逃犯移交的目的是追究犯罪人的刑事责任在区际刑事司法协助中，一个法域Z所以接受其他法院的请求将逃犯移交其他法域的H的是实现其他法域能有效地行使司法权，打击犯罪，使犯罪人得到应有的法律制裁，承担刑事责任，避免因不同法域Z间的法律规眾不同，使逃犯利用法律漏洞逃避责任，从而危害社会秩序和利益。3.区际逃犯移交的对象是符合一定条件的涉案当事人区际逃犯移交是不同法域Z间进行的司法I办助，进行该项活动耍消耗一定的人力、财力。如果不管什么程度的犯罪都进行追逃，使追逃的结果与追逃的消耗不成正比，那么势必将造成国家财产的浪费，国家人力资源浪费。因此轻微的犯罪时没有必要请求移交的。我国的刑法第七条规定：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定Z罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华 人民共和国领域外犯木法规定之罪的，适用木法。我国区际区际逃犯移交的涉案当事人的罪行范I韦I可以参照国家引渡的要求。4.境追逃的进行是以取得其他法域同意为前提区际逃犯移交虽然在性质与操作上都与引渡相羞甚远，但是追逃能否得到执行还是要看被请求方是否同意。跨境追逃涉及的是两个法域之间的司法权，一•方不可能在另一方没有同意下进行，或者未经同意就直接派遣人员进入该法域进行逮捕工作，否则是干预其他法域的司法，否认其司法独立性。（二）逃犯移交的必要性［刃：1.逃犯移交是惩治犯罪所必须。口前，两岸四地经贸往來、各种性质的交流活动日益密切，各种民刑事纠纷甚至诉讼不可避免，尤其是刑事犯罪。刑事案件的数量显着增加并且犯罪样态呈多样化发展。因此各地区原有的犯罪预防和处罚机制已经不能适用当前跨区犯罪多发的状况，刑罚的威慑作用更是难以实现。两岸四地因不同属于一个法域，正是因为管辖权冲突以及法制的不协调，一些不法分子利用不同地区间的法律空隙以及司法合作的不完善、不对等趁虚而入，导致部分犯罪诸如偷渡、诈骗、劫机等时有发生。从H前四地合作并联合追缉惩治犯罪之实务经验来看，不同的法律理念引导岀不同的法律制度，制度Z间的空隙导致某些犯罪份了得以规避法律Z制裁。在这里我们不讨论哪些具体因制度差别而耗时耗事的案例，但如果各个地区在惩治犯罪时，以共同打击犯罪为主旨，尽量降低对于管辖权行使的坚持，有条件、适度地退让行使管辖权Z争，让对方处理在其法域更有利得案件，那么就能打击口益猖獗口结构复杂的跨法域犯罪，树立法律的权威，使他们明白潜逃并没能使他们摆脱法律的制裁，遏制犯罪数量进-•步上升。2.逃犯移交是预防跨法域犯罪所必须。刑法的其中一个很重要的作用是起到预防犯罪的作用。当前两岸四地因为缺乏刑事诉讼移管以及犯罪移管方面的司法协助机制，除了使一些犯罪分子得以逍遥法外而未能受到应有的法律制裁和矫正，也使一些犯罪倾向的潜在犯罪人心存侥幸，公然违苗法律从事犯罪行为，导致更多的犯罪发生，让各地的刑法应有的预防功能无法得到充分发挥。对于一个如果已经被台湾地区或其他地区法院判决服刑的罪犯，在其回到大陆仍然对其审判并加以执行，似乎有违公正，而不利于罪犯回归社会，除违反刑法之不平等原则外，亦不符合罪刑相适应原则，此举也将使刑罚理论中一般与特殊预防冃的难以实现。总Z,罪犯移管制度的建立，对于跨区域犯罪，能达到一定的犯罪预防与遏止的作用。3.实现实质上的平等 现有法律屮，祖国大陆与香港、澳门之间是相互承认民事判决和民事裁判，对于台湾地区，在通过一定程序后，大陆也是承认是民事判决的。两岸四地判决的承认都仅限于民事，对于刑事部分，没有统一的法律法规作出约束。彼此Z间不承认对方刑事判决和裁定，因此当一方地区的法院判决某人有罪处以刑罚，在该罪犯刑满释放进入其他地域，如果按照另一地区的法律，其法院对该犯罪行为也拥有管辖权，则可进行再次追诉。在这种情形下，尽管在先判决并己经执行的刑罚在第二次审判中会予以适当从轻考虑，但实际上这还是两次独立的审判。与仅在一地接受审判与执行相比，前一种罪犯的身心所承受的压力毫无疑问要人得多。两种情形下，犯罪份子所实施的犯罪行为及其主观罪过可能并没有多大的差别，就因为两方管辖权的重叠导致受到完全不同的法律对待，如此有违实质平等的理念。二、中国区际追逃方面司法协助的基本原则内地与香港地区形势司法协助的基本原则是指为了联合打击跨地区犯罪，中国内地与香港Z间进行形势司法协助所必须遵守的基本活动准则〔⑼。总结一-些学者对中国区际刑事司法协助基本原则，大约有这几种：“一国两制”原则，平等协商原则，效率原则，日常合作与定期会晤和结合原则，不适用“政治犯不协助原则”等。当然，不同学者的归纳根据不同的特点得出不同的基本原则。笔者认为，在区际追逃方面司法协助合作中，以下基本原则是应当共同遵循的：⑴］（一）平等原则〔⑼平等原则对于协商犯罪嫌疑人的移交问题至关重要，不能够建立起平等观念，就无法进行协商。在区际司法协助中，法域Z间的关系是平等的，是地方区域Z间的关系，任何一个法域都不能代表中央。法域Z间无论大小、无论经济发展水平，都属于中央领导下的地方区域。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条规定：“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”。这个规定表明，在司法协助关系中，香港的相关机关和内地的司法机关在地位上是平等的，两地之间没有隶属关系。内地与香港特别行政区在刑事司法协助中，必须以平等的法律地位为基础，互相尊重对方的刑事法律制度，通过协商的方式依法进行。任何一方以正当理由拒绝提供或接受刑事司法协助时，他方不得以任何手段加以强迫。但双方也不得仅以与自己法域的法律规定不同而拒绝协助，应当充分尊重对方法域的法律而给与协助，特别是在遇到刑事管辖权冲突时，更应该平等地协商，谋求解决Z道。（二）效率原则国家间的引渡由于涉及国家主权，由于政治、法律的因索，在程序方面会设置各种审查，以最大限度地维护本国的司法主权，因此对于程序的要求较高，往 往十分繁琐，影响了合作的开展。区际追逃重点在打击犯罪，维护法律的权威，则不应过多地强调程序的完整，而应在充分互信的基础上，尽可能得简化程序，提高司法效率：1、免除对有关案件事实、证据的实质审查，而只对有关请求材料进行形式审查。2、审查程序应尽量简捷，因为有些逃犯不仅是刑事案件的主要犯罪嫌疑人,而瓦还可能是该案件或其他刑事案件的重要证人。如审查程序繁琐、耗时，将直接影响实现移交逃犯目的。充分互信是提高效率的关键，一个法域通过一定的诉讼程序确认某人触犯法律或正在进行犯罪，并决定采取强制措施，其他法域应当对此种诉讼行为的正当性、合法性予以认可，而不应该根据本法域的法律进行实质审杳。如果进行实质性审查，则不但会贻误追捕逃犯的时机，更为严重的是审查其他法域的诉讼行为的合法性，是对该法域司法制度的不尊重、不信任，更甚地会造成彼此Z间的隔阂，不利于社会的稳定。（三）直接合作原则直接合作原则是源于英国与爱尔兰之间的“签注逮捕令”程序。英国与爱尔兰的《1965年签注（爱尔兰共和国）逮捕令法》和2001年欧洲逮捕证制度，协商建立承认并执行拘捕令制度。按照英国与爱尔兰的《1965年签注（爱尔兰共和国）逮捕令法》，如果在爱尔兰受到刑事指控的人逃到英国，英国司法机关将直接根据爱尔兰司法机关发布的逮捕令，无需进行犯罪事实及证据材料审查，即对该逃犯采取强制措施，且无需取得国家行政主管机关的批准而将其移交给爱尔兰。2001年9月19H,欧盟执行机构欧盟委员会通过的-•项法案所建立的有助于跨国引渡的欧洲逮捕证制度：欧盟成员国司法当局将通过和互承认搜捕权力的统一制度取代“传统的引渡程序”。根据这一制度，当某个成员国对涉嫌恐怖主义罪行的个人发出逮捕证时，只要嫌疑人触犯的刑律可以判处4个月监禁，无论是否定罪，其他成员国必须承认该逮捕证的执法效力并予以执行。英国国内以及欧盟成员国之间的实践，应该给我们思考一国四法域的相互移交逃犯和佐以十分强烈的震撼，并促使我们从屮得到富有建设性启迪和解决办法。“签注逮捕令”程序在时间上大大得缩短了原有的审查程序，但是这一方式如果直接适用在我国实际，那么很有可能产生“排斥”现象。笔者认为区际追逃协助在两岸四地经过协商，只耍有以下条件即可：表面上追逃方有追逃的资格，有证据证明被追逃者确需追逃，追讨方提供相应的书面材料。只进行形式审查或附带一部分的实质审查 可以缩短审查期限，使将被追逃者抓捕归案的几率更人，不会因审查期限过长而是犯罪嫌疑人再次潜逃。这也是效率原则的耍求。（四）灵活务实原则在严格遵守维护国家主权和利益的原则下，需要对移交逃犯合作屮可能出现的特殊问题可协商的空间，保持适度的灵活性与务实性。W：1、移民法的替代方法：即对非法入境、非法居留或骗取入境证件的逃犯，采用处理非法移民的法律程序实施直接、快速的驱逐。2、对特殊案件中的特殊问题建立个案磋商机制。中国区际逃犯移交问题改革开放以來，随着港、澳、台与内地之间往來的日益频繁和经常变化，一些犯罪分子也借机在两岸四地之间回旋，往往在一个法域实施后逃往其他法域,企图借助于法域Z间司法权的分割、法律制度的差异而逃避追究。因此做好区际追逃协助能有效地打击跨境刑事犯罪，一定程度上遏止犯罪的发生，维护法律的权威。（一）我国目前与港澳台地区区际逃犯移交方面合作现状（以海峡两岸为例）中国内地对香港、澳门已经恢复主权，且在冋归之对三地Z间的司法协助问题，进行了多次的协商。三地之间现有的问题只有法律上的障碍，其原因和较于台湾问题是比较简单的。中国内地与台湾之间进行逃犯移交不仅牵涉到法律上的障碍，还因为政治上的因素使两岸之间进行司法协助难上加难。中国内地与台湾方面逃犯移交问题包括了屮国内地与港澳的主要问题，因此，在这里，笔者主耍讨论海峡两岸Z间的逃犯移交问题。海峡两岸打击跨境犯罪的刑事司法协助开始于上世纪80年代末，早期的合作只局限于个案的协助。1990年7月21日，台湾有关方面要将一•批私自渡海入台的人员移送回内地，他们将这批偷渡者放置在“闽平渔5540号”，并将船舱盯住，导致25人在船底窣息死亡。随后，在很短的时间内又发生了46名大陆渔民遇害的惨案。这些案件使台湾海基会与中国内地的海协会在金门进行协商后制定了《有关海上遣返协议》（下面简称《金门协议》）。该协议确立了人道精神与安全便利原则的遣返原则，对遣返对象、遣返交接地点与遣返程序进行了规定。《金门协议》是自1949年后，两岸签订的第一个刑事司法互助的书面协议。然而，因《金门协议》规定的过于简单，在两岸共同打击犯罪过程中困难重重，而两岸政治形势在逐渐的好转，各种交流日益频繁，《金门协议》的不足口显突出。在这样的状况下，2009年4月26日，海峡两岸关系协会会长陈云林与台湾海峡交流基金会董事长江丙坤在南京签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《两岸司法互助协议》）。《两岸司法互助协议》打破了二十年来两岸只能依据《金门协议》进行遣返罪犯的单一局面。以上两个协议是两岸的“两会”达成的民间协议，屮国内地对于民事有关方而有制定岀一些法律法规和做岀一些司法解释，但是在刑事方而是一片空白。在台湾方面，台湾当局在1992年7月订立《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（以下简称《两岸人民条例》）①，并在同年9月公布了《台湾地区与大陆地区 人民关系条例实施细则》。该条例既有法律选择规则，又有实体规则。它的出台一改归去对大陆法律一概不承认的态度，在实际应用中，台湾地区法院可以将中国内地的法律作为案件援引的依据乙一。在该协议中有积极的地方也有消极、不完善的地方。《两岸人民条例》不仅采取了很多与中国内地相悖的单边规则，还规定了公共秩序保留原则，呈现出一定层度上的不配合。《两岸司法互助协议》和《两岸人民关系条例》在内容上市存在冲突、相悖的。而在法律位阶上，具有法律性质的《两岸人民关系条例》明显高于只是民间组织间签订的《两岸司法互助协议》，按照冲突的适用之结果，协议的内容应该是不受法律保障的。总的來说，逃犯移交的尸体法律依据并不是很充分。迄今为止，海峡两岸Z间开展的逃犯移交实践可以概括为以下三种：1.“窗口式”移交o[1211989年，台湾杀人犯杨明宗在大陆落网。由于海峡两岸尚未建立逃犯移交管道，最后人陆警方以杨明宗还涉嫌伪造新加坡护照为由，将其移交给新加坡警方，然后由新加坡警方当场再移交给台湾警方。这种通过第三国辗转移交的途径主要适用于1990年《金门协议》签订前，海峡两岸不能直接接触的特殊时期。“窗口式”移交换个说法也叫第三国移交。这种模式主要是在没有协议可以作为移交的依据时适用。其优点在于在没有依据的情况下也能达成逃犯移交的口的。但弊端是非常大的。一是向第三国移交时是需要法律依据，且第三国移交给我国另一法域时也是需要合理的依据，两项依据中只要有一项没有依据，另陆移交将很难进行。二是通过第三国移交会增加期间的费用及人力，没有两岸直接进行移交便利。2.通过国际刑警组织。[⑸国际刑事警察组织是仅次于联合国的国际组织，其主要使命是汇集和审核国际犯罪资料，搜集各种刑事案件及犯罪指纹、照片、档案，通报重要案犯线索、通缉追捕重要罪犯和引渡重要犯罪分子；在成员国Z间交换犯罪信息等。它是一个国家刑事警察国家犯罪信息交流和合作的平台，同时也是通缉和缉拿国际犯罪分子的跨国合作平台。1990年前，内地与港澳台开展逃犯移交主要是通过国际刑警组织进行。国际刑警组织在香港和台湾设有中心局，与澳门警方亦有联系。中国政府于1984《台湾地区与大陆地区人民关系条例》先后经过十四次修改，现行有效的是2010年9月1号修订版年加入国际刑警组织后，专门设立了国际刑警组织屮国国家屮心局广东联络处，以管理涉港澳台的案件。如1989年内地罪犯吴大鹏盗窃屮国银行汇票外逃，国际刑警组织中国国家中心局向国际刑警组织总秘书处提出协助请求，总秘书处随即对吴大鹏发出红色通缉令，并向新加坡、瑞士、美国、香港及台湾地区警方紧 急通报案情，要求协查并缉捕吴大鹏。最后台湾警方积极配合，逮捕了逃至台湾的吴大鹏并遣返大陆，同时在上述有关国家和地区的配合下，追冋了被盗的巨款。国际刑警组织能再一定程度上实现逃犯移交，但是根据具组织的性质，国际刑警组织作用仅仅在于提供协助，提供信息交流平台。它通过审查，可以应会员国要求，向全ttt界发出通缉令，但是它对于成员国的刑警没有指挥权。所以，要真正抓捕所在国的罪犯，还需要依靠所在国的警察，而且是否积极抓捕、能否抓捕，还需要考虑到当地的法律和司法体制的要求，具有一定的局限性。1.司法途径。（1）协议模式［⑷《金门协议》签订后，两岸在互惠的前提下积极开展了直接的逃犯移交合作。根据《金门协议》的规定，凡违反有关规定进入对方区域的居民或刑事嫌疑犯或刑事犯，经一方将查获的待遣返人士造册后，经由两岸红十字会或海基、海协两会，传送到另一方主管部门，经查核无误后，双方商定时间、地点遣返交接，遣返交接双方均用红十字专用船，并用民用船只在约定地点引导。遣返船、引导船均悬挂白底红十字旗（不挂其他旗帜.不使用其他的标志）。遣返交接时，应由双方事先约定的代表二方签署交接见证书。协议签订主体虽然是民间机构，但是在进行具体的遣返作业是，按照协议所规定的程序，具体负责联络和办理相关事宜的机构并不是签订协议的两个主体，而是双方的司法机关。当然，也应当看到《金门协议》的不足。主要有：第一，协议内容十分原则、笼统，全文仅467字，难以全面反映两岸遣返工作的实际需要；第二，遣返原则仅规定了“应确保遣返作业符合人道精神与安全便利的原则”，虽然必要，但不全面，述应当包括诸如“维护两岸稳定”、“预防和打击犯罪”等原则；第三,有关遣返程序的规定，应当作为协议的主要内容，而且应当尽可能详细和完善，但实际上规定得十分原则，可操作性不强；第四，作为协议的执行主体红十字组织并非执法或司法机关，其执行的法律效力、强制力及法律地位等，毕竟与执法或司法机关不可同日而语。此外，将遣返地点限定于海上，并只限定在“两马”（马祖一马尾）和“两门”（金门一厦门）之间进行，有一定的局限性。2009年4月26口，海协会与海基会签署的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《两岸司法互助协议》）改变了海峡两岸依据《金门协议》开展单一遣返犯罪人合作以及各自制定司法协助的模式。《两岸司法互助协议》分为五章二十四条，规定了双方合作事项、协助侦查及调查取证、人员遣返、罪赃移交、裁判认可（相互认可及执行民事确定裁判与仲裁判断）、罪犯（被判刑者）接返、人道探视等内容。《两岸司法互助协议》在内容上较《金门协议》详细。（2）“澳门模式”所谓“澳门模式”，即大陆公安机关查缉到台湾通缉犯，在查核身分无课后, 大陆公安机关将其列为“不受欢迎人士”驱逐出境抵达澳门，由澳门警方协助押解，同时间台湾刑事司法部门派员抵澳门机场押接，在通缉犯登上台湾航空班机后，便完成合作打击犯罪的任务。“澳门模式”追缉逃犯，可追溯到1990年两岸签署的《金门协议》，《金门协议》虽具有刑事司法互助性质，但只是针对双方偷渡犯与刑事犯或犯罪嫌疑人的海上遣返事宜所达成的协议。因长期以来，常有一•些台湾人在台湾犯案后流窜到大陆，与当地不法分子犯罪合流，严重破坏大陆的社会治安。因此两岸刑事司法机关通过私下合作管道另辟“澳门模式”，并取得了一定的成效。例如1990年台湾“四海帮”头目杨光南、2002年潜逃大陆8年多的“穿山甲”詹龙栏、涉及天道盟“太阳会”头廿吴桐潭命案及台中监理站运钞车抢案的陈文铭等人，都是循此模式遣返台湾归案受审2】。“澳门模式”是《金门协议》的弥补方式,它是借鉴移民法替代模式①而延伸出來适用中国区际的一种逃犯移交方式。（二）我国目前在区际追逃方面存在的主要问题及其产生的原因虽然两岸四地区际追逃成功的例子在不断增加，但是其潜在的问题并没有从根本上得到解决。区际追逃存在的问题主要有：1.政治上的问题［⑹虽然中国政府成功地以“一国两制”政策解决了香港和澳门的冋归问题，并正努力以同样方式解决与台湾的政治统一问题，但长期的历史隔离，使中国大陆与港澳台地区之间十分陌生，除了相互之间对对方的法律不太了解外，政治上的对抗情绪使法律制定不是被轻视就是法律政治化，导致法律关系处于不稳定状态，从而使屮国区际司法协助变得非常艰难。香港、澳门在凹归Z后，其地位是一国统治下的特别行政区，因此这两个地区政治敏感性有所降低。区际追逃的政治难题主耍是大陆与台湾Z间的关系。台湾地区在两岸关系开放Z初，便开始用政治手段调整两岸关系。1988年7月台湾地区通过的《现阶段人陆政策》，鲜明得表明了其政治立场，如坚持“不接触、①移民法替代方式是指在一国不可能通过引渡将逃犯组京归案，就通过M销冇关当事人的合法旅游证件、证明其具冇严贡的犯罪行为，设法让其不能在躲藏过获得居住资格或者取消已经获得得居住资格，以达到被躲藏过驱逐出境，移送到其右公民资格的国家。不谈判、不妥协”的“三不”立场；“巩固心防、加强国防，以御敌海峡之外”；促使大陆取消“四个坚持”:“最终冃标在消除马列共产主义制度”，促进大陆“政治民主化”、“经济自由化”、“社会多元化”、“文化中国化”等，都充满了政治上的敌对情绪。为缓和敌对情绪、调整两岸关系，在1988年便开始草拟《两岸人民关系条例》，“法务部”、“行政院”经数10次研讨，“立法 院”18次联席会议审查，进行了多次觅大修改，在1992年7月最后完成立法程序。从整体而言，该条例主要是一种防御工具，虽然设立了法律选择规则，但确定适用台湾地区的法律规定的单边冲突规则较多，选择中国人陆法律的空间很少，从而使台湾地区的有关法律法规和中国大陆的法律法规的地位处于一种不平等的地位，且条例中的实体规定中又对人陆人民权利进行了不合理的限制，显示了鲜明的政治倾向和对立意识，通过法律原则体现了台湾地区在两岸关系上的政治观念。除此Z外，台湾地区刑法还规定：“台湾地区刑事管辖权所及范围包括台湾地区和大陆，所管辖的人民既有台湾人民，也有大陆公民。”另具刑法第九条规定：“同一行为虽经外国确定裁判，仍得依本法处断。但在外国己受刑Z全部或一部执行者，得免其刑之全部或一部之执行。”前面也提到，台湾地区《两岸人民关系条例》也有类似规定。在这方面，大陆政府并不承认台湾地区的司法管辖权，原因在于承认台湾地区的司法管辖权就变相承认台湾的主权独立，这是与大陆一直主张的“一国”是相违背的。此外，人陆刑法也规定：“其所管辖的范围也包括台湾地区，其所管辖的属人范I韦I也包括台湾民众。”因此，该种微妙的政治局面直接阻碍了海峡两岸在司法协助等方面的正常协作和交流，这也是两岸官方进行罪犯移管活动停滞不前所不可避免的政治背景。1.法律上的问题(1)对法律原则适用没有形成相对统一的意见法律原则对法律规范具有指导作用，法律原则在法律规定不能适用的情况下有条件地予以适用，因此，法律原则对于两岸四地罪犯的移管具有非常重要的作用。在国与国之间的引渡的主要障碍是有关“双重犯罪原则”、“死刑犯不引渡原则”、“政治犯不引渡原则”等原则适用问题。其实区际追逃问题对这些原则也概莫能外。这些原则是否适用对区际追逃能否成功有很大关系。a)双重犯罪原则双重犯罪是指，在国际刑事司法协助中，一个请求国希望被请求国将某涉案分子引渡的一个前提条件是该涉案人员的行为在请求国与被请求国的法律上都属于犯罪行为，或者应当受到刑罚处罚的行为［⑺。如杲涉案分了的行为在请求国的法律是违法犯罪的行为，但是该行为在被请求国将不刑罚处罚，那么被请求国就可以拒绝请求国的要求。对此，笔者认为，在区际相互移交逃犯安排屮不应规定这一原则。理由是［,1)(PJ36-,37):(1)任何一地区都不能成为逃犯的避风港、庇护所。比如，香港、澳门的基本法规定内地人到香港、澳门均需遵守当地法律。如果有人触犯了香港、澳门法律，然后逃冋内地，内地不能以此人的行为在内地不构成犯罪为由不移交。否则, 内地就会成为香港、澳门逃犯的庇护所、避风港，反之亦然。(1)作为一个国家内部移交逃犯的安排，只有在实现任何一地犯罪时都能及时被移交，并依法得到应有的惩处，才能对犯罪分了形成强大的威慑力，才能共同为两岸四地居民谋福祉，才能最有效地维护社会安宁。(2)在国际引渡实践中，排除此原则做法的例子早有之，如英国《1967年逃犯法》规定了英国与英联邦成员国Z间遣返逃犯就不适用此原则，大陆与其他三地的关系类似英国的状况。排除适用双重犯罪原则不仅使逃犯移交变得简单，实现司法审判的忖的，而且更加符合我国“一国两制”的国情。a)政治犯不引渡原则了解过国际刑事司法协助都知道其有一个原则，那就是“政治犯不引渡原则”。虽然国际上对政治犯没有形成过一个统一的概念，不同国家基于不同的政治目的做出了不同的解释。比如，有人将政治犯不引渡归纳为一国对于在其境内的某一外国人因民族、种族、国际、宗教、参加某一政治团体或具有某种政治观点而遭受其本国或居住国统计、审判或判刑而给予庇护，拒绝将其交给其本国或经常居住地国。其冃的是保护不同国家的政治信仰与政治制度。笔考认为，在区际相互移交逃犯安排中不应规定这一原则。理由是：(1)“政治犯不引渡”是主权国家Z间因政治利益、政治观念和政治制度不同，相互保留各自对政治问题独立自主的的权衡和评价权，避免因偶然的政治分歧而放弃本国的某些政治利益或价值标准，避免因偶然的政治分歧使彼此合作关系破裂。这个与我国的实际不相符合，也是有悖于“一国两制”的基本国策的。(2)在刑法分则的第一章有一个概念——危害国家安全罪。这个罪名将破坏社会主义制度、危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权都包括在内。所以在中国是没有政治犯这个概念的。b)死刑犯不引渡原则世界上许多国家认为没有一个人有权利剥夺别人的生命，因此，在这些国家是废除死刑的。同时，在这些国家的国际刑事司法I办助屮有一个很重要的原则一—死刑犯不引渡原则。当被请求国认为被耍求引渡的人引渡到请求国，按请求国的法律有可能判处其死刑时，它将不接受请求国的引渡请求，或者请求国在请求引渡时承诺被引渡的人在引渡后不被判处死刑这一刑罚时，被请求国才同意引渡。笔者认为应该不适用死刑犯不引渡原则。如果适用了这一原则，会使那么可能被判处死刑的犯罪分子将香港、澳门地区作为自己的“避风港”，使他们的最终刑罚轻于应有的刑罚，这一情况最终将影响香港、澳门的治安、整个中国的社会风气。但是不适用这一规则也违背了香港、澳门的人道主义。这-•冲突有赖于中国内地与香港、澳门多方的努力。其实中国内地已经为其做出了一定的努力， 在《刑法修正案八》取消了13个死刑罪名，体现了我国对判处死刑的慎重，也体现了我国与国际逐渐接轨。香港、澳门在遇到严重犯罪吋也应该将可能被判处死刑的犯罪分子予以引渡，维护社会的安定。(2)没有一个统一、有效的法律规定虽然中国内地与台湾签订了《金门协议》、《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助I办议》，但是他们的签订主体只是民间组织，主体决定了这些协议适用范I韦I的局限性，协议对两岸官方并无实质上的法律约束力。它的落实只能有赖于两岸的自愿配合与协调，而不是协议本身的效力。《金门协议》因为是早期签订的，绝大多数还是适用于个案的，内容上不够全面。《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》在内容上相较于《金门协议》是全面的，但也仅仅为框架性的规定，对如何具体操作并没有做出规定，暂且不论其规定的模糊性，该协议与其高位阶的《两岸人民关系条例》相冲突，其效力难以把握。依照法治原则，在法律制度不完全相同的不同法域间，如果没有相互之间的协定作为相互提供协助的依据，彼此的司法协助就如同在无法状态下的进行的行为，无论理由多么正当都不可能是理直气壮的。1.互信的缺失、法律文化的差异［⑺(1)尽管近年来齐地司法界Z间交流非常频繁，但是对对方的认同感实际上还处于较低阶段，因此两岸四地Z间滋生出现不信任状态也是在所难免。人陆法制重建时间较短，在司法程序方面不管在理论上述是实践中都存在不少问题，理论上诸多制度建立存在不成熟不完善，实践中不按照程序办事的现象屡见不鲜，无形中其他地区民众对人陆地区刑事司法的现状的印象人为降低，而各自之间的相互信任是推动彼此承认对方的刑事判决和裁定的基础，没有了这种信任，相互承认对方的刑事判决就像建筑失去了地基，无从谈起。信任感的建立也并非一朝一夕就可完成，因此两岸间对彼此的不信任问题更为不好解决，也更为复杂。对此也只有建立稳定长期的合作机制，不断推动两岸交流互访，深入沟通澄清彼此谋解，只有这样互信才能逐步建立起来。(2)文化的不同也是长久存在的。语言文化上的差异是大陆与香港、澳门、台湾Z间法律交流的最大现实障碍为了解决两岸文化的羌异。香港的法律基本上都是用英文书写的，而台湾的一些用语也与大陆的用语存在区别。“海协会”和“海基会”在制定协议时就已经考虑到这一点，并且对此作出了适当的安排。如考虑到两岸对某一行为的法律表述不同，为了避免因为表述的不一致产生歧义或引发误解，协议会以括号形式保留另一方的法律用语表达。例如协议第10条规定：“双方同意基于互惠原则，于不违反公共秩序或善良风俗Z情况下，相互认可及执行民事确定裁判与仲裁裁决（仲裁判断）。”第11条规定：“双方同意 基于人道、互惠原则，在请求方、受请求方及罪犯（受刑事裁判确定人）均同意移交Z情形下，移管（接返）罪犯（受刑事裁判确定人）。”括号中的用语就是台湾地区的现行法律用语。文化差异的消除并不易，因为文化存在于两岸人民社会生活及习惯的各方各面，具体到此，不管协议做出多么缜密或者细致的安排，两岸法律文化的不同仍然会对给协议内容的实现造成障碍。例如I办议第4条规定：“双方同意着重打击下列犯罪：（-）涉及杀人、抢劫、绑架、走私、枪械、毒晶、人口贩运、组织偷渡及跨境有组织犯罪等重大犯罪；（二）侵占、背信、诈骗、洗钱、伪造或变造货币及有价证券等经济犯罪；（三）贪污、贿赂、渎职等犯罪；（四）劫持航空器、船舶及涉恐怖活动等犯罪；（五）其它刑事犯罪。”和所谓枪械案？具体指什么？罪名还是犯罪行为？是专指我国刑法规定的与枪械有关的具体罪名？述是通称的涉枪案件？另外这里提到的背信是台湾地区刑法第342条规定的罪名，而我们并无此说法何况罪名。类似问题都需要两岸在未來的司法互助合作中慢慢解决。（三）如何解决这些存在的问题，1.坚持一个中国原则，逐渐消除两岸四地之间的隔阂一个中国的原则，是两岸四地现今进行区际刑事司法合作时，应坚持Z总原则。只有一个中国，香港、澳门、台湾是中国不可分割的一部分，此为各地人民应当共同坚持之原则立场。在1992年“海协会”与“海基会”就两会事务磋商时就达成“海峡两岸坚持一个中国的原则”之口头共识。海峡两岸多数学者也一直坚持一个中国的原则，因此两岸开展刑事司法互助，也应该以一个中国为前提。在“一国”的前提下存在着不同法域之法律，每个法域的法律均应受到尊重与执行。尊重每个法域的法律，并不构成对国家主权侵犯的问题。“一国两制三法域”,必须将维护国家统一、领土及主权完整，列为为最高指导原则。因此各地Z间的刑事司法合作，是属于一个国家内不同区域的合作，不可以适用一个国家与其它独立实体Z间的国际刑事司法合作。否则，必将是对国家主权的损害，对维护各法域的社会治安带来威胁，也不利丁•打击犯罪。台湾地区与香港、澳门特别行政区又有不同，自始从不存在主权争议Z问题，因台湾Z主权口始未曾脱离过祖国。因此在两岸刑事司法合作过程屮，绝不得有任何“一屮一台”、“一国两府”之违背该原则的做法。2.可以借鉴世界其他国家区际追逃模式，建立我国区际追逃模式(1)国外的典型模式［冈世界上许多国家都有多个法律体系存在，这些不同的法律体系构成了不同的法域，因而产生了区际刑事法律冲突。对于“法域”这一命题，通常情况下人们 认为它是一种法律体系和司法制度适用的地域范阖。而事实上，法域的概念不仅仅只具有地域上的意义，其重心是强调某种法律制度对不同对象的有效管辖或适用范围。这些国家为了解决法域之间的刑事法律冲突都建立了区际司法协助制度，并产生了各种模式，其中以澳人利亚、英国、美国模式为典型。这些国家也为了解决这些冲突，采取了相应的原则和做法。1、澳大利亚模式。这种模式实际上是以屮央政府制定法律的方式來统一各个不同法域Z间的司法协助行为，并且要求各法域的法律不得与这个屮央法律冲突。如根据澳大利亚联邦制定的《1901-1968年诉讼中的送达和执行法》，在澳大利亚联邦范围内，各州Z间的送达和判决执行就象在一个州内送达和执行一样简易，是不附带任何条件的。2、英国模式。即以统一法的形式实施有条件的区际司法协助。这种方式意味着：不同法域之间相互认可对方的诉讼程序效力，但本法域仍有权按最低要件审查对方的诉讼行为，如符合要求就给予司法协助。3、美国模式。在民事诉讼的文书送达、调查取证等方面，美国与英国基本相同，差别在于：美国以宪法规定基木原则，各州自愿参加统一州法的办法來协调区际司法协助关系。在处理涉及本州的诉讼程序时，应秉承宪法规定的“充分诚实和信用”原则认可姊妹州诉讼的法律效力。至于本州如何给予姊妹州司法协助，则仍附一定条件，需履行简易的登记程序。(1)我国区际追逃途径选择a)以民间渠道促进官方合作出于官方渠道的沟通不畅通，民间合作便成为一种发展趋势，而且民间渠道还可以克服官方交往的不必要的麻烦。民间渠道有以下优势：“首先，民间渠道所进行的交流受政治因素的影响较小，有利于两岸四地的司法合作在更为宽广的领域屮进行；其次，它有着良好的发展基础，大陆与台湾在这方面己经有所尝试,获得了不错成果。第三，各地民间人士也迫切希望四个法域区际司法合作尽快取得进展，以更好的保护他们的合法权益”。所以，通过大量的非官方人士的努力与协作，打通民间渠道，深入开展交流，用民意的呼声促成官方的合作。b)以政治互信促进司法合作“徒法不能以自行”。许多法律问题不是凭空产生的，而是根植于现实生活。大陆与香港、澳门Z间的政治问题已基本解决，只耍在充分的I办商的基础上，政治问题不会死灰复燃。而海峡两岸区际司法协助问题说到底不是法律问题，而是政治问题，没有政治上两岸的交流和进展，司法上的合作与互助将很难很好的发展。摆在两岸面前最大的实际是政治上的不互信。台独分子的活跃让台湾问题解决起来变得艰难。虽然两岸经过了破冰Z旅一些列的会面，但是和平解决台湾问 题尚需时日。然而，只有两岸政治上正常化，才能为司法合作开辟道路。C）在实践的基础上制定全国适用法律法规H前为止，最大的障碍是无具体可实施的协定或者法律依据的存在，即无法可依。成功的追逃案例、海峡两岸之间签订的协议都只能提供借鉴作用，并不具有法律上强制力，且绝大多数成功的案例都是双方在案发Z后再次I办商的结果。国外典型的模式虽然具有自己不同的特色，但是从屮还是可以发现一个共同点一—制定了一些有效的法律法规，形成有效地冲突规范解决机制。屮国的实际状况乂与外国的不同。中国大陆已经对香港、澳门恢复了主权，台湾与其他各地区Z间要夹杂着主权问题，虽然内地一直希望和平解决台湾问题，但按照现实状况，短期之内解决台湾问题是比较困难的。因此解决逃犯移交问题需要分别对待。海峡两岸Z间只能借助民间协议开展协助，在不断协商中形成稳眾地逃犯移交模式。香港、澳门特别行政区的情况相对较简单，港澳特区在2005年已经通过了《关于移交被判刑人的安排》，实现两个特区之间的移交。因此，香港、澳门特别行政区可以在其自身已有的实践基础上，借鉴海峡两岸的实践，制定适用全国的法律法规。参考文献:山梁玉霞，《中国区际刑事司法协助研究》[M].北京，中国人民公安大学出版社，2009年6月版[2J薛满果，《试论中国内地与港、澳区际刑事司法协助问题》[J].山西省政法管理干部学院学报，2001年03月，第14卷第1期，第42-43页⑴陈晓宇，顾阳，《“一国两制”框架下的中国毒品犯罪的惩治与防治》[J]•辽宁大学学报（哲学社会科学版）,2011年9月，第39卷第5期，第125页。⑷赵秉志，《关于祖国大陆与香港建立刑事司法互助关系的研讨》［J］.现代法学，2000年4刀，第22卷第2期，9页［51赵国强，《“一国两制”下的屮国区际刑事司法协助》［J］•广东外语外贸人学学报，2008年9月，第19卷第5期，第17页。⑹张伶，《论中国区际侦查协助体系的构建》［J］.长春大学学报，2009年9刀，第19卷第9期，第84页。［7】胡陆牛，李江海.《国内不同法域逃犯移交问题的解决思路》［J］.法学论坛，2009年第9期，第119-120页。［81吕岩峰，李海漾，《中国区际刑事司法协助初论》［M］•吉林，吉林人民岀版社，2007年11月版。冈孙颖，《海峡两岸罪犯移管制度Z研究》［D］•北京•中国政法大学，2011年3刀〔⑼孙媛，《中国内地与香港刑事司法协助原则浅探》［J］.安徽警官职业学院学报，2007 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