我国区际司法协助问题与策略探析

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我国区际司法协助问题与策略探析1张重波（西南政法大学，重庆400031）摘要：在“一国两制”的方针下，我国已成为复合法域国家，出现了“一国两制三法四域”的局面。从而衍生出了我国现实而紧迫的区际司法协助问题。鉴于我国的特殊国情，区际司法协助问题的解决,不能照搬其他多法域国家的做法。而应建立既符合国家统一的要求,又能保障特别行政区的高度自治的模式。关键词：区际司法协助；一国两制；模式；双边协议；在“一国两制”的方针下，我国已成为复合法域国家，出现了“一国两制三法四域”的局面。从冲突法的角度观之，大陆、香港、澳门和台湾都是并存于一个中国之内的不同的法域。与此同时，两岸四地间的民商事交往却日渐活跃，经贸往来频繁，相应地民商事纠纷的数量也在不断增长。任何一地的法院在审理这一类案件时都无法完全“自力更生”，需要得到另外一地甚至多地司法机关的协助。如何做好这种区际司法协助不仅是一个紧迫的法律问题，还是一个意义重大的政治问题。四大法域的鼎立呼唤新的系统而有序的司法协助安排,要求抛弃原来那种依靠零星散乱甚至相互冲突的“指示”、“解释”等解决问题的简单而粗糙的模式。一、问题的特质当今世界上，复合法域国家的数目较多。联邦制国家由于其各组成部分在加入联邦前均为主权国，而在加入联邦后一般也保留了剩余的相对独立的立法权和司法权，这些国家一般存在着区际司法协助的问题。而不少单一制国家也存在着复合法域，如英国的英格兰和苏格兰就相互视对方同于“外国”。[1]但是，迄今为止还没有哪个国家的区际司法协助问题有如我国这般复杂。首先，我国的复合法域是渐次形成的。1997年7月1日香港回归后，我国单一法域的局面就已被正式打破。澳门于1999年继香港之后成为我国另一法域，台湾也必将随着我国统一进程的完成正式成为新的法域。这种逐步形成的过程决定了我国不可能在复合法域出现之初就司法协助问题形成一个统一的立法文件，而只能在一个较长的时期里逐步解决这个问题。我国宪法和两个特别行政区的基本法里均未就区际法律冲突和区际司法协助作出系统明确的规定，这不能不说是立法上的缺憾，但这种缺憾的形成与上述特殊国情不无关系。我国复合法域渐次形成的过程造成了各法域间司法协助立法和实践的不平衡性。相对而言，目前大陆和香港之间开展的司法协助较为活跃。其次，我国的区际司法协助是不同社会制度、不同法律传统的法域之间的司法协助，这无疑增加了开展协助的难度，需要在体制上客观地增加其包容性。巨大差别的存在证明了各法域维持各自公共秩序的必要性，对另一方的司法协助的请求认为明显有损于本法域的法律基本原则、根本价值观念或社会公共利益的，有权予以拒绝。但各法域毕竟在政治上共属一国，经济上都认可了市场经济体制的合理性，而且还有共同的文化传统、民族心理，存在很多共性，完全可以对“公共秩序保留”原则的适用加以克制，不宜仅以对方的司法协助请求与本法域的法律内容有异而加以拒绝。再次，我国的区际司法协助是特定条件下形成的中央法域和地方法域之间的司法协助。构成一个法域的首要标志在于其司法管辖权的独立。如前所述，任何一法院均在其辖区1张重波(1985-),女,重庆人,西南政法大学06级国际经济法在读研究生. 内有属地优越权。国家间的司法主权平等独立，自不待言，由此产生国际司法协助。而同一国内各法域的司法管辖权平等才产生区际司法协助的必要。法域的范围和域内最高法院行使司法管辖权的地域界限是同一的。这种地域界限往往与一定的行政区划相一致，但这并非说它们总是相同的。在我国，香港特别行政区、澳门特别行政区和将来的台湾特别行政区各是一个行政单位，同时也是一个独立的法域，它们不仅享有独立的司法权，还享有独立的终审权；但大陆只是一个法域，各省、自治区法院虽然在其辖区里有地域管辖权，但这种地域管辖权只是相对的，是法律对它们的具体分工，它们还要受最高人民法院的实质监督，在审判级别上低于最高人民法院。这样，大陆各省、自治区作为一个整体在司法管辖权上同港、澳、台是平等的。由此，大陆法域内各法院若要在港、澳、台为某些司法行为，须取得港、澳、台法院的协助才能顺利完成。反之亦然。否则就构成越权，最终必将动摇“一国两制”原则。法域的另一个标志是其独特的法律制度，有学者认为这是形成法域的必要条件。[2]笔者认为独特的法律制度只是司法管辖权独立的一个伴生现象，是立法权独立的表现。但不能认为若立法权不独立，就不是一个法域。造成这种伴生现象的原因是很多国家——特别是西方国家——在政治体制上奉行三权分立原则，司法管辖权的独立必然伴随着立法权的独立。在香港和澳门两个特别行政区的基本法中都规定它们享有“行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”。司法权和终审权前面之所以加上“独立的”限定语，有人认为这不是立法者的随意。[3]笔者同意这种看法。特别行政区的主要行政官员由中央政府任命，受中央政府监督，而立法机关制定的法律也要受全国人民代表大会通过备案和发回程序实施的监督。也就是说，特别行政区的立法权和行政管理权都不是完全独立的，但这并不妨碍它们成为独立的法域。二、他山之石———国际上常见的三种模式鉴于我国区际司法协助的复杂性和独特性，解决我国区际司法协助问题,不能照搬其他多法域国家的做法。但他山之石,可以攻玉,研究其他国家在这一问题上的做法,无疑是具有借鉴意义的。笔者仅就几个典型国家的立法与实践进行分析。(一)美国模式美国是多法域的联邦制国家,其在各州间的司法协助采用的不是单一模式,而是一种二级调整的方式。首先,在宪法和宪法性文件中对各法域间的司法协助问题作原则性规定。美国宪法第4条第1款不仅要求各州对其他州的“公共法令”给予充分信任,也要求对其他州的“司法秩序”给予充分信任。其次,“充分诚意和信任”只是一个原则性的规定,至于一州如何进行司法协助、采用何种程序、需要什么条件并未作出具体规定。所以,美国许多州的民事诉讼法就州际司法协助作出了便于操作的具体规定。但是,若一州仅依自己的法律或习惯做法向其他州提出请求,如双方不存在互惠关系,也没有宪法规则的约束,则请求很可能遭到拒绝。为了弥补这种宪法原则模式与各州单独立法模式的不足,美国采用了统一州法模式的第二级调整。也就是说,各州成立一个半官方机构,即“统一州法委员会全国会议”,由该组织在认真比较研究各州的法律法规后,根据实际情况,负责拟定全美统一的法规草案,草案经全体会议审议通过后,建议各州采用。此外,美国还有一种示范法模式,它是在美国法学会的组织下,由美国著名国际私法学者提出,并以示范法的形式将州际司法协助的原则、程序、条件、途径等订立在1971年第二次《冲突法重述》中,这对调整美国州际司法协助颇具影响。(二)英国模式英国是以统一立法和分别立法的形式来解决区际司法协助问题的。英国在解决英格兰、苏格兰和北爱尔兰之间(即英国本土各法域之间)司法协助问题时,采用的是统一立法的方式,并且大致经历了三个历史发展阶段(如判决的承认与执行方面):第一阶段是1868年以前,当时英格兰、苏格兰和北爱尔兰相互视对方为外国,一法域所作出的判决都被他法域视为外国判决,一方当事人要使判决在他法域得以承认与执行,就必须提出新的诉讼,这实际上是将区际民事判 决的承认与执行当作外国法院的判决的承认与执行,难度相当大;第二阶段是1868年至1932年,根据1868年的《判决延伸法》,该三法域之间以登记方式承认与执行对方法院的判决,除个别情况外,登记是不附条件的,即一方判决在他方一经登记就产生当然的法律效力;第三阶段是1982年以后,联合王国颁布了《民事管辖与判决法》,即不同法域的各级法院判决都可以在对方高级法院登记,登记法院根据不同登记请求按相应条件予以审查,一经登记,判决即在该法域产生法律效力。[4]然而,英国在解决英国本土与其殖民地、领地、海外属土间司法协助问题上则有所不同。因为虽然这些地区也受英国管辖,但它们与英国本土的联系不甚紧密,而且各地的法律制度、风俗传统往往具有更大的差异性。所以,司法协助在一致法律原则的基础上,由英国和海外属土分别立法,相互提供协助。(三)澳大利亚模式澳大利亚对区际司法协助问题(主要指判决的承认与执行)是通过成文法途径加以规范的。澳大利亚联邦法院作出的判决在整个澳联邦内都不存在承认与执行的问题,高等法院、联邦法院和家庭法院的判决在整个澳联邦内均有效,各州司法机关应协助承认与执行。至于各州法院作出的判决,一般而言,比外国法院作出的判决容易得到承认与执行。这是因为:联邦成文法要求各州在整个联邦内承认与执行他州法院的判决;联邦宪法也要求各州负有给予这种判决以充分信任的义务。另外,联邦立法《送达和执行程序法》第4编也制定了关于在整个联邦内执行他州法院判决的简单程序,即胜诉原告可以从作出判决法院的法官那里取得一份注明判决主要内容的证明,然后向联邦另一州具有管辖权的法院出示该证明,据此要求法院予以注册或登记,尔后该判决便如同本州法院的判决一样具有执行效力。采用这种成文法的模式来进行是最为理想的,它简便、迅速、有保障而又不附条件。[5]三、打造适合中国国情的区际司法协助模式(一)建构我国区际司法协助的法律原则1、平等原则。即各法域的司法权平等。我国政府为实现统一，创造性地提出了“一国两制”的基本方针政策。正是根据这一政策，我国才形成了复合法域的局面。平等原则是这一政策的必然逻辑结果。按照平等原则，任何法域无权要求另一法域单方面提供司法协助，而只能基于互惠相互代为一定的诉讼行为。进行司法协助的程序的准据法一般是被请求法院所在地的域内法，但如外域法院请求采用特殊方式的，只要不违反域内法，被请求的法院应当予以满足。平等地进行区际司法协助必然会促进共同利益的提高。2、善意原则。被请求进行协助的法院应善意对待对方的请求，不但不能无故推诿，还要像对自己的事务一样毫不迟延地执行。各法域均为中国的领土，处于同一主权国之内，对于兄弟法域的司法文书、取证请求及司法判决或仲裁裁决应给予充分的信任，一般只能对协助的请求进行形式审查，而不能进行实体审查。只要协助请求的形式要件齐备，就应予以配合。善意原则的目标是促进各法域间的民商事流转，维护祖国的统一。3、有限制的公共保留原则由于各法域的社会制度和法律传统不同,为保障各自的社会公共利益、根本的价值观念,在必要时可以以对方的司法协助请求违背本法域的公共秩序为由而加以拒绝,但应根据善意原则说明理由。对于该原则的适用,有必要加以严格的限制。否则任其滥用,区际司法协助只能流于空谈。一方面,在适用条件上要采取“客观结果说”,即不能仅以对方司法协助请求的内容与本法域法律不符而拒之不理,而是要注重进行司法协助的结果是否确实有损本法域的公共秩序;另一方面,要对公共秩序的内容加以确定、细化,以免其被用作不积极协助的借口。例如,可将其限定为:违反“一国两制”的政治原则;违反本法域法律的强制禁止规定等。(二)解决我国区际司法协助的对策鉴于我国的特殊国情,有必要将区际司法协助与国际司法协助区别开来,也不宜将区际司法协助与域内司法协助一视同仁。因此在解决区际司法协助的问题中应充分考虑我国的具体情 况，以期最佳的解决方法。目前，学者们主要的司法协助模式主要有以下几种：1、准国际司法协助模式指各法域参照国际司法协助制度,在互惠的基础上把区际司法协助与国际司法协助合二为一,统一适用本法域的涉外司法协助制度。这种运用国际司法协助制度来解决区际司法协助问题的做法也是世界上不少复合法域国家的普遍实践。如1988年西班牙民法典第14条明确规定,该法典第9至11条所规定的国际私法规则也适用于解决区际法律冲突。[7]2、国际条约模式国际条约模式是指各特别行政区不仅可以保留其成立之前已经在本地区适用的有关国际条约的效力,而且还有权缔结、参加除政治性条约以外的其他国际条约。当我国的各法域都参加了同一国际条约时,直接借助适用国际公约来调整相互间的协助关系。笔者认为,借助国际条约模式解决区际司法协助的问题是不可取的。国际条约是用来调整国家之间关系的法律规范,除非条约明文规定,通常情况下,它不涉及一国内部不同地区之间的关系。采用此模式,无疑使特别行政区取得与中央政府同等的缔约方地位,危害了国家主权的统一性。3、中央立法模式中央立法模式指由全国人民代表大会制定一部全国性的专门解决四法域司法协助问题的《中国区际司法协助法》。笔者认为,此模式也是不可取的,虽然中央立法模式方便有效,但是这一模式不适合中国国情,它将特别行政区自治范围内的事务视为由中央统一管理的事务,从根本上违反了两个基本法的规定,不符合“一国两制”的方针政策。此外,有的学者指出了分别立法的模式,即仿照目前英国解决其与海外属土间的做法,由四法域分别制定法律规定司法协助问题,包括司法协助的原则、范围和程序等内容。笔者认为,该模式在目前以及较长的一段时间内可以考虑,但如果不能充分协商,取得共识,将会引起各立法之间深层次的冲突,不利于法制的最终统一。还有的学者指出了制定模范立法的模式,即仿照美国制定统一州法的模式,由民间团体制定一部示范法,由各法域分别立法施行。笔者认为,该示范法难以保证内地与港、澳、台都一致接纳。若有些法中国区际司法协助模式分析域采用,而有些法域不采用或者对其作出重大修改,就难以达到预期的目的。4、双边协议模式通过协商签订协议的模式无疑是解决当前中国区际司法协助问题的最佳模式。这是因为:首先,《香港特别行政区基本法》第95条和《澳门特别行政区基本法》第93条均规定,特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助,这为签订双边协议提供了法律依据。其次,在实践中,内地与香港签订了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》及《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。另外,内地与澳门签订了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》。这些双边协议运作良好,学者们认为它们是中国区际司法协助方式的里程碑性的文献,具有突破性的意义。现在，我国各法域间只有个别零散的双边司法协助协议，区际司法协助基本上是按类推国际司法协助的模式参照有关国际公约或基于互惠原则进行的。但利用国际条约或互惠原则进行区际司法协助并非长久之计。由各法域协商达成统一的区际司法协助协议是一个较为妥善的途径，但是这也不是一朝一夕之功，难度较大。有鉴于此，不妨先就个别问题达成双边协议安排，然后由点及面最终等条件成熟时再就区际司法协助达成系统的多边协议。为了便利区际司法协助的实施，各法域可指定一个专门机构作为本法域的中心机关。中心机关的职能是向具体对司法辖助有管辖权的法院转达区际司法协助的请求并可依据请求向对方提供本法域的法律信息或与案件有关的情况。这个中心机关可以为各法域的最高司法机关。总之,双边协议模式是现阶段最佳的模式选择,但并不是最理想的模式,在将来条件成熟后(至 少50年后),在各地区的政治制度、经济制度、道德观念、社会习俗、文化传统等方面互相融合的基础上,再考虑由全国人民代表大会统一立法(应让港、澳、台地区的法律专家参与),制定《中华人民共和国区际司法协助法》,作为调整两岸三地民事司法协助的基本法律。参考文献：[1][英]莫里斯.戴西和莫里斯论冲突法[M].北京：中国大百科全书出版社，1998年.[2][7]黄进.区际冲突法研究[M].北京：学林出版社，1991年.[3]王景琦.中国区际民事司法协助若干问题探讨[J].法学家，1998（5）：73－84.[4]李玉泉.国际民事诉讼与国际商事仲裁[M].武汉:武汉大学出版社,1994.[5]李新天.论大陆与香港司法协助的模式[J].法学评论,1997,(2).[6]聂建强.中国区际司法协助法律探讨[A].中国国际私法和比较法年刊[C].1998年创刊号.以及苏元华.关于中国区际冲突法立法的几点构想[J].中国法律，2000（4）：21－23.