预约合同法律问题探析

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1、预约合同法律问题探析［摘要］《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第二条①明确创设关于预约合同的适用规则，然而，山于长期以来，预约的法律地位不明，导致对预约有关法律问题的司法认定产生分歧。文章主要针对司法实践中对预约与本约的界限、预约合同的效力认定、违反预约能否适用继续履行及预约合同违约责任及本约合同缔约过失责任区分等法律问题进行探讨，以期对预约合同冇深入的了解。［关键词］预约；本约；继续履行；违约责任；缔约过失责任《买卖合同解释》第2条规定可知，预

2、约合同通常以认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等名称或形式存在。然而，界定一份合同究竟是不是预约，不能完全依据所使用的合同名称作出论断，而应当依据当事人实质约定的内容来确定。因此，何为预约？如何判定预约和本约界限尤为重要？一、预约与本约的界限问题预约，通常是指约定将来订立一定契约的契约。②而履行预约之约定所订立的契约为木约。预约通常表现为：明确木约的缔结行为，对木约内容的预先设定，其他事项留待订立本约合同时继续磋商。“仅包括姓名、标的和价款的认购书”能否被认定为本约呢？最高人民法院《关于适用若

3、干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第1条，“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应认定合同成立。”特别是商品房预约合同屮，不仅确定了当事人名称、标的和数量，而且往往还确定了标的物价格，援用该条直接认定合同成立，并在当事人不能就其他条款达成补充协议时,由人民法院依照《合同法》第61条、62条、第125条等予以解释和补充。然而，笔者认为，《合同法解释（二）》第1条并非刚性规则，其在法律另冇规定或当事人另冇约定的时候不得适用。根据《最高人

4、民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房解释》）第5条规定，认购书具有《商品房销售管理办法》第16条的主要内容，才能被认定为商品房买卖合同。这就合乎逻辑地排除了将仅有姓名、标的物和价款的认购书认定为商品房买卖合同的可能性。另外，当事人往往明确约定只冇在签订本约后才发生实际的商品房买卖关系。上述足以排除《合同法解释（二）》第1条的适用，即不能将仅包括姓名、标的物和价款的认购书直接认定为商品房买卖合同。特别说明的是，《商品房解释》第5条规定，“预约”被认定为“本约

5、”,需同时具备两个条件：一是预约合同的条款齐备，不存在无法确定的主要合同内容；一是已经实际全部或者部分履行了合同。二者齐备，则应认定为木约。上述《商品房解释》与《合同法》第36条③规定一脉相承。即当内容具备并实际履行的预约应认定为本约。二、预约合同的效力认定问题当事人订立预约合同的冃的就是为了更好地按照约定条件缔结木约,当事人在意思自治的原则下就将来的事由达成约定。既然意思自治原则是合同法的基本原则，那么当事人亦可以为了自身利益最大化而选择拒不履行缔结本约，因此，权利方与义务方即无法达成共识，如何

6、认定预约合同效力就成为关键问题。对预约合同效力，学界主要有“必须缔约说”、④“必须磋商说”、⑤“区分说”等几种观点，莫衷一是。有观点认为，预约合同的效力认定，应从客观订立的预约所外化的当事人意思表示来反映。若预约全面记载了本约的主要内容，说明当事人对此信赖程度很深，就应保护由此建立起的合理期待利益，完成“缔约”。如果预约的内容简单，欠缺本约合同的必备条款，其效力问题就需要再进一步“磋商”确定。笔者认为，虽然缔结预约并不必然导致本约的缔结，但是，从预约主要条款是否涵盖本约主要条款来推定当事人的主观真

7、意将不严谨。首先，实际生活屮，当事人确实冇订立本合同的真意（不然也无需订立预约合同），但囿于订立木约的时机和条件尚不成熟，基于双方的相互信任或者交易习惯，通过订立简单的预约合同来固定交易机会也是正常的。如果仅以双方的预约合同过于简略而适用“必须磋商”，则对当事人任何一方的保护都不够全面。其次，对同样一个制度适用两种完全不同的效力认定标准，其合理性及司法实践屮自由裁量所带来的影响，亦将损害司法审判权威。再次，我国诚信制度和法治建设尚不健全，“必须缔约说”能够在切实固定转瞬即逝的交易机会、最大限度的促

8、成交易完成的同时，最大程度地发挥预约制度的作用、促进诚信机制的建立。因而，预约合同的效力采用“必须缔结说”。三、预约合同的违约责任能否适用“继续履行”预约合同违约责任是指预约当事人违反预约义务所应承担的责任。预约的合同目的就是将来期限订立本约，冇效成立的预约的效力就是•方冇权耍求另一方缔结本约。但是，《买卖合同解释》中并无明文规定，从而引发“预约的继续履行一一强制缔约”否定与肯定Z争。否定观点认为：首先，债务人拒不签订本约合同的违约行为，应当受到《合同法》第110条“债务标的不适于