合同预约若干法律问题初探

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1、合同预约若干法律问题初探刘俊臣-----《法律适用》2002年第4期----(作者单位:国家工商行政管理总局)合同大致分为预约与本约两类。预约本身具有合同的拘束力，同时亦决定本约的成立，在合同法上具重要意义。我国合同法对预约未作明确规定，预约在实践中的运用却十分广泛。缔约实务中的意向协议、意向书、协议等，有很多即是预约。拙文拟就预约的有关法律问题，谈一些浅见。一罗马法没有预约的概念。近代各国民法典也很少对预约作出抽象性的规定，而只是对一些具体合同的预约问题作出规定，如《法国民法典》第1589条规定的买卖预约、《德国民法典》第610条规定的消费借贷

2、预约、《瑞士债务法》第22条规定的预约等。英美法上亦有预约的概念，但含义不确定。英国1893年《货物买卖法案》有买卖和买卖预约之分，预约指的是期货交易，与大陆法所称预约的含义不同。而英美法学者所称的“订约前之商议”(offerandpreli而n叼ne即tiations)以及“缔约合同”(contraett。makeacontraet)，则包含了一些真正的预约。在我国应用广泛的意向协议，其情形十分复杂，有的没有任何法律意义，有的其实是正规的本约，所以不可简单地将所有的意向协议都定性为预约。判断意向协议是预约还是本约，关键是看协议条款的特性。有一些

3、企业习惯于在年初举办订货会，与客户签定年度供货计划或合同，名称都可能称为“意向协议”、“意向书”。有些企业习惯于先由专业人士草拟协议大纲或者协议底稿，然后再正式签署合同。还有些企业将合同的签订分为草签与确认两个阶段。因此，对意向协议的法律属性应作具体分析，不能一概而论。欲使意向协议发生预约的效力，须具备必要的条件:(一)预约亦是合同，达成合意属应有之义。预约较之于本约，其特别之处在于情形更为复杂、模糊，判断是否达成一致时需综合考虑各方面的因素。至于某一意向书究竟是一方的要约还是双方的预约，尽管因磋商过程的反复性和多变性而略显复杂，但从其是单方意思

4、表示还是双方意思表示的角度，可以作出比较正确的判断。(二)当事人须有受协议约束的意思，否则意向协议不会发生合同的效力。例如：1.若当事人达成的意向协议已经商定主要条款并约定:“双方随后将按照意向协议签署正式的书面合同，并按书面合同履行各自的义务。”这便构成一个有约束力的预约。2.若当事人达成的意向协议已经商定主要条款并约定:“意向协议对双方有约束力，为防止任何一方反悔，随后将签署书面合同为证。”这个意向协议其实是一个本约，随后要签署的书面合同仅仅是确认书或者备忘录。在英国上诉法院的一个判例中，原告与被告于7月巧日达成协议，原告将其农场的土地和商誉

5、售与被告。协议载明:“这是一份临时性合同，直至签署由律师起草的、载有这里列出的全部条款的正式文件为止。”原告付了500英镑定金，协议规定在7月18日前，原告须支付2500英镑。否则，被告可没收已付的500英镑。7月19日，原告起诉，要求被告退回500英镑，理由是他们未达成协议。上诉法院裁定，双方已达成协议，因为协议规定在7月18日前支付2500英镑，说明双方必定知晓在7月18日前不可能准备好正式文件，同时，双方明显有受该临时性合同约束的意思，正式文件是否产生并不影响该临时性合同效力的开始。在本案中，如果仅从临时性合同的字义理解，很难认定其效力。而

6、当事人在正式文件签署前交付定金的行为，则清楚地表明当事人受其约束的意思。3.若当事人在意向协议中商定了部分合同条款并约定:“双方将以该意向协议为基础，继续就需要明确的其他事项进行协商，尽快签署书面合同。”这个意向协议不但没有确定双方需要一致同意的所有必要条款，而且也没有包含正规合同达成前受该意向协议约束的意思，所以不能发生预约的效力。(三)预约合同的内容应具有确定性某中药厂在某县建立了药材供应基地，与该县下属的数个乡经济联合社签订了药材收购意向协议，协议规定:“中药厂向乡经联社提供种子和技术，在当地建立50()0亩药材园，设点常年收购农户和乡经联

7、社提供的药材。乡经联社负责具体落实种植计划，安排农户生产和出售药材。收购价按药材的不同等级确定。”5此药材收购意向协议是比较典型的预约。协议就将来订立本约达成了明确、具体的合意，意思表示清楚、确定，包含了将来订立本约的基本条件和主要内容。农户按意向协议种植药材并向中药厂收购点交售药材时，中药厂负有收购的义务，亦即负有与农户或者乡经联社签订药材收购合同的义务。双方达成的协议如果太含糊，往往难以构成合同。例如，甲就乙提出的“愿购买你的房屋，明天交易”的提议表示完全接受，此项协议因该买卖的很多重要问题均未言明，内容不具确定性，所以不构成合同。另一个案例

8、中，甲方与乙方之间有着五年多的协作关系，甲方常年向乙方供应空压机的单向阀体、缩母、螺母、调母等精铸件，每年供货金额都在100万元以上。1