探析预约合同的法律规制

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1、探析预约合同的法律规制◆罗时贵【摘要】我国预约合同制度于2012年以司法解释的形式确定下来，但留存理论争议的空间较大，在秉承前者研究的成果上，全文探讨了预约合同的有效和失效要件，分析论证了违约责任的形态，对违约责任是否采取强制缔约进行区分对待，对机会利益是否列入赔偿范围亦进行区分考虑，并独创性地提出基于生活消费内容的预约合同可强制缔约和可赔偿机会利益，对生产消费内容的预约合同则不能适用强制缔约和不可赔偿机会利益的一己之见。【关键词】预约合同设立要件违约形态一、引言及文献评述我国预约合同法律制度的设立源自于最高人民法院的两项司法解释，一是2003年的《最高人民法院

2、关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于商品房预约买卖合同问题，二是2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称2012司法解释）中的第2条关于预约合同的一些具体内容和要求，由最初规范特殊对象（即商品房买卖预约）扩展到现今普遍对象的买卖预约，磨砺近10年之久才尘埃落定。从比较法的视角来看，近代大陆法系国家各国民法典仅对一些具体合同的预约问题作出规定，很少对预约法律制度作出抽象性的规定。如《法国民法典》第1589条规定的买卖预约、《德国民法典》第610条规定的消费借贷预约、《瑞士债务法》第22条规定的预约等。从

3、2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的第2条关于预约合同的内容来看，主要宣示了违反预约责任的救济制度，对预约的法律基本制度问题如效力问题、违约责任问题等没有深入说明，也缺乏成熟和共识的理论支撑。关于预约合同的法理研究，近几年主要集中在以下几个领域：第一，关于预约合同的法律效力，学者韩强提出了必须磋商说与必须缔约说，主张根据预约的内容来区分不同效力，对不包含本约主要条款的预约，采必须磋商说；对已包含本约主要条款的预约，采必须缔约说。[1]学者李开国在前见的基础上扩展提出了必须磋商说、必须缔约说、内容决定说和视为本约说。第二，关于预

4、约合同的违约责任，主要焦点在于是否适用强制履行缔约问题。学者刘俊臣主张不能适用强制履行缔约。学者李开国则提出了强制履行缔约区分说。·368·对于上述问题，2012年的司法解释态度是，对预约合同的法律效力倾向于应当缔约说；对强制适用履行缔约问题采取否定说。现所存争议的预约合同法律问题集中体现在一方违约后的财产责任如何赔偿没有进行深度分析，这一问题关涉到预约合同的性质、预约合同的责任形态以及预约与本约的边界厘清，并由此引申出有效预约的设立要件。本文以该问题为核心，采取的路径为，首先通过借鉴德国法上的预约法律制度来考察这些问题的理论规范，由此辨析违反预约合同责任可以采

5、取哪些违约形态，并提出强制缔约适用区分说，以及机会利益能否纳入赔偿范围等司法实践中所要面对的疑难问题。二、预约合同的法理分析（一）预约合同的涵义2012年的司法解释并没有从定义的方式说明什么是预约合同，对何谓预约，德国法上作了一个定义性的描述，即指缔约人据此合意，将缔结另一个债务合同的债务合同。[2]我国台湾学者史尚宽先生将预约谓之为“约定将来订立一定契约之契约”。[3]尽管表述不一，但共同指向了预约作为一项独立的契约而存在，因此，对预约的研究存在着不可回避的实践价值。作为一项独立的合同要求，应当遵循一般合同设立、生效的构成要件及合同履行效力问题。但预约合同非本

6、约，故有其自身的特殊性，对这些特殊性的体现主要存在于预约的构造及效力等方面，在此，不妨先考究德国法上关于预约制度的规定，再探究和规范预约构造方面所应取舍的法律因素。（二）预约合同的设立要件德国法是通过学说、判例的形式而广泛承认预约的法律制度。坚持预约和本约的区分，强调在预约和本约定性有疑问时，应以本约为原则，预约为例外。在构造方面，要求预约具有约束力，内容同本约一样具有足够的确定性。在效力方面，支持实际缔约请求，且为节约诉讼成本允许诉讼合并，即强制履行缔约与赔偿损失的合并诉讼。[4]预约合同的设立需遵循一般合同的设立条件外，考虑其作为一种特殊的合同，因此，在成立

7、要件方面具有一些特殊情形，从德国法上的考察、台湾地区的民法典关于预约合同的规定，以及学者之间对该问题的不同见解，概括分析起来，作为预约合同的有效要件，以下几个方面应当纳入其中：1.·368·具有拘束力的意思表示。拘束力的要求是大陆法系国家首要考虑的要素之一，也为通行做法。预约的拘束力旨意在于表明双方将来有签订本约的义务，受此义务约束。目的在于固定将来的交易机会，即签订本约和履行合同。缺乏拘束力的预约可能流于一项要约邀请，而仅停留在合同的缔约阶段。明确表明双方受预约的约束，并就将来签订本约，以此证明了预约可作为一项独立的契约而存在。拘束力的效力结果还在于预约终结了

8、缔约阶段，进入合同的成立