第三章 法的渊源、分类和效力

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1、第三章法的渊源、分类和效力▲2014年司法考试大纲：l法的渊源的概念（法的渊源的含义）l正式的法的渊源与非正式的法的渊源l当代中国法的正式渊源（宪法法律行政法规行政规章地方性法规自治条例和单行条例）l正式的法的渊源的效力原则（不同位阶的法的渊源之间的冲突原则同一位阶的法的渊源之间的冲突原则位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则）l当代中国法的非正式渊源（判例政策习惯）l法的效力的含义l法的效力范围l法的时间效力(法的生效时间法终止生效的时间法的溯及力)l法对人的效力(法对人的效力原则)l法的空间效力第一节法的渊源一、法的

2、渊源的概念“法的渊源”概念属于很专业的法律概念，“法律依据”是一个不那么专业的法律概念。“法律依据”概念是一个比较单薄的概念，它一般不考虑这个依据效力如何、谁制定等问题。l法的渊源：简称法源，是指法的源泉、来源、源头，或指法的创立方式及表现为何种法律文件形式。▲理解1.“法的渊源”与法的形式表现相关l法的形式表现包括：何种国家机关制定的？通过何种方式创立的？《立法法》规定法律的表现形式有：法律+行政法规+地方性法规+规章2.“法的渊源”与法的效力相关l法的效力：有效还是失效？在法律中其效力层级处于什么位置？在法律上，法的

3、形式决定法的效力。二、正式的法的渊源与非正式的法的渊源---是根据法的效力来源不同对法的渊源的分类1.正式的法的渊源（正式法源）l指立法主体依法制定的、以明确的规范性法文件形式表现出来的渊源。l表现为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。如宪法、法律、法规、规章等。l对于正式法源而言，法律人在处理相关法律纠纷时必须予以考虑和适用。2.非正式的法的渊源（非正式法源）l指具有法的意义的观念和准则。如公平正义观念，政策、道德和习惯等准则，权威法学著作等。l由于这些观念和准则尚未在正式法律中得到权威性的明

4、文体现，所以称为非正式的法的渊源。l在法律实际生活当中，它会发挥法的作用，但不具有法的效力。三、当代中国法的渊源（结合《立法法》）当代中国法的渊源主要以宪法为核心的各种制定法，但法的非正式渊源在当代中国的法律实践中也发挥着重要作用。（一）当代中国法的正式渊源7考试大纲六个正式渊源：宪法、法律、行政法规、行政规章、地方性法规、自治条例和单行条例。这里概括为九个正式渊源：1.宪法：（1）地位和效力：国家根本大法——处于最高位阶从内容来看，宪法规定一国最重要的问题，主要解决的是国家权力的划分，不直接规定具体事项。因此，一般不适

5、用于具体的、普通的个案的解决。（2）提议修改权：全国人大常委会或者五分之一以上的全国人大代表有权行使（3）修改通过：由全国人大代表行使的，由全体代表三分之二以上通过。2.法律（包括法律解释）l这里的法律是狭义上的法律：一般称为“中华人民共和国XXXX法”，少数用其它称法，如“民法通则”l法律解释是全国人大常委对法律所作的解释：因为全国人大常委会对法律所作的解释，其效力等同于法律——《立法法》第五十条（1）地位和效力：仅次于宪法——处于第二位阶（2）法律的制定和修改权：由全国人大和全国人大常委行使我们看到的“中华人民共和国

6、XXXX法”可能是全国人大制定的，也可能是全国人大常委制定的，因此，我国狭义上的法律分为基本法律和非基本法律两类：l基本法律的制定权和修改权：由全国人大行使，以全体代表过半数通过。l基本法律以外的法律（非基本法律）的制定权和修改权：由全国人大常委行使；在全国人大闭会期间，全国人大常委有权对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；非基本法律的制定和修改须以全体组成人员的过半数通过。▲注意：《立法法》对基本法律与非基本法律的划分不是十分明确《立法法》第7条第2款：全国人民代表大会制定和修改刑事

7、、民事、国家机构的和其他的基本法律。（3）法律的制定范围（法律保留）：《立法法》第8条l国家主权的事项；l各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；l民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；l犯罪和刑罚；l对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；l税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；l对非国有财产的征收、征用；l民事基本制度；l基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；l诉讼和仲裁制度；l必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。（4

8、）基本法律、非基本法律和法律解释的效力层级关系l基本法律仅次于宪法l非基本法律次于基本法律l法律解释（全国人大常委的解释）与法律具有同等效力3.行政法规：是全国性的法律中数量最庞大的l地位和效力：次于法律——处于第三位阶l制定权和解释权：由国务院行使，行政法规的解释与行政法规具有同等效力。l制定程序依据：《立法法》第