关于宪法变迁研究的文献综述

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1、关于宪法变迁研究的文献综述关于宪法变迁研究的文献综述【摘要】现行宪法自1982年制定颁布以来，历经改革开放三十年，宪法规范的稳定性和社会变革的灵动性的张力关系不容忽视,两者之间的对立统一矛盾值得关注和研究。理论界对宪法文本适应性与社会变革的灵动性进行了两次大讨论，学者们纷纷围绕宪法“无形修改”、“宪法变迁”、“良性违宪”等问题进行了言辞犀利的争锋,本文通过对国内外相关宪法变迁的文献的研习，以八十年代围绕宪法“无形修改”和九十年代围绕“良性违宪”问题所进行的学术论战为起始，整理并分析相关文献资料，试图对宪

2、法变迁问题的成因、存在方式以及解决出路提出浅薄见解。【关键词】宪法；无形修改；宪法演变；宪法变动一、两次理论争锋（-）张卫华与倪正茂关于宪法“无形修改”的论战1986年在八二宪法颁布四年后，张卫华在法学评论上发表了题为《宪法的“无形修改”浅析》的文章，提出宪法“有形修改”和“无形修改”的概念，通过对82宪法第15条的分析，对无形修改持肯定态度。倪正茂发表了《驳“无形修改宪法论”》一文，从法律修改的法定程序、权威机关的表决通过、法治国的现实需耍角度出发，依据82宪法第62条、第64条、第67条修宪权、释宪

3、权的明确规定加以反驳，提出坚持法治国的原则决不能改变。随后张•卫华又在《再论宪法的“无形修改”一一兼答倪止茂同志》文中借用“法律拟制”概念加以回复。随后，郭道晖在《论宪法演变与宪法修改》一文中认为“宪法修改”和“宪法演变”是两个具有特定涵义的概念，“宪法修改”是指经有修宪权的机关（在中国是全国人大），按照修宪的程序，通过补充、变更下发的某些形式要件（包括序言、条款、结构等等），对先发内容进行的变动，这是正规的修宪，是“明示修改”。“宪法演变”是指未经修宪程序，对宪法未作任何文字变动，只是基于社会实践的发

4、展变化和宪政实务的实际运作，突破了现行宪法的局限，而导致宪法内容的变迁，属于“默示变动”“无形修改”O郭道晖认为，“修改”具有主观操作性，须遵守严格的修宪程序，而“演变”则包括客观自发的发展。当然，修改时演变的一种结果，演变史导致修改的前奏或先行步骤。(-)郝铁川与童Z伟关于“良性违宪”的论战郝铁川和童之伟关于“良性违宪”的论战发生在上世纪九十年代后半期，此前的学术界对“宪法变迁”概念的引进以及研究表明,宪法变迁现象的存在以及其所引发的社会变革灵动性与宪法规范滞后性的矛盾是值得关注，“良性违宪”是否具有

5、存在的合理性和必然性，郝铁川坚持对良性违宪一要肯定、二要限制的立场，试图通过对成文法固有的局限性与社会变革之间矛盾的分析，即法律的保守性与社会变革的发展性相矛盾，法律规范的僵硬性与社会变革的灵活性相矛盾，法律的控制性与社会变革的越轨性相矛盾，进一步论述良性违宪的不可避免性和其一定的合理性。童之伟则认为，良性违宪论在宪法实施过程中体现的灵活性或口由度超过了法治所能容许的最大限度，脱离了宪政的轨道。他提出了形式合宪的要求，即有关国家机关制定的规范性文件或做出的行政行为，虽然事实上不一定合宪，但按照逻辑和通行

6、的语义确定方法，在最大限度从宽解释有关宪法条款的情况下，能够获得合宪的外观。韩大元认为讨论中涉及的所谓的“违宪”现象实际上只是一种由于规范的滞后性而引起的冲突，从其性质与表现形式而言并不属于违宪的范畴。社会实现中出现的违背当吋宪法规定的措施、提法，如果是符合人民的根本利益，符合社会发展的客观要求的话，不应把它人为地归入到危险犯愁，而应作为止常的冲突的概念加以分析。二、宪法变迁研究数位学者的相关论证，将宪法的无形修改、宪法演变、宪法变动等现象带到我们的眼前，对此问题的研究，相关研究成果如下：(-)国外关于

7、宪法变动、宪法变迁及和关概念研究法国学者施密特认为宪法变动有五种形式：宪法的废弃、宪法的废止、宪法的修改、宪法的打破、宪法的临吋停。徳国费迪南徳・拉萨尔(FerdinandLassia)在《宪法本质》一文中提出了“现实的宪法”概念，在《现实的宪法是什么》一文屮把宪法问题作为权力事实來考虑，提出了宪法学中规范与现实的基本理论问题，但并未明确提出宪法变迁的概念。德国的公法学者耶林内克(GeosgJellinek)年在《宪法的修改与宪法的变迁》一书中明确提出了“宪法变迁”的概念，他认为宪法修改是通过有意识的行

8、为而形成的宪法条文的一种变更，而“宪法变迁”则是指条文在形式上没有发半变化而继续保持其原来的存在形态，在没有意图、没有意识的情况下基于事态变化而发生的一种变更。耶林内克系统地提出了“宪法变迁”的儿种情况：(1)基于议会、政府及裁判所的解释而发生的变迁；(2)基于政治上的需要所发生的变化；(3)根据宪法惯例而发生的变化；(4)因国家权力的不行使而发生的变化；(5)根据宪法的根木精神而发生的变化。(二)国内学者对宪法演变、宪法变迁概念的研究对于