公司章程行为的认定及其实际运用

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1、吴建斌：《公司章程行为的认定及其实际运用》，《南京大学法律评论》2002年秋季号（总笫18期）［内容提耍］对于公司章程以及章程行为性质的认定，在各国的立法及理论上很不统一。我国-•般将公司章程视为合同，公司纠纷也作为合同纠纷处理，但公司章程以及章程行为实际上与合同以及合同行为冇很大的不同，按照合同法的思路，冇的公司纠纷根本无法处理。因此,承认章程行为的特征，将公司问题及其纠纷案由从合同案由中独立出来，具冇重要意义。无论英美法系国家述是实行民商合一抑或民商分立不同立法体例的大陆法系国家，公司法均釆収成文法的形式，而各种类型的公司依法均须制

2、定章程。公司章程的实质意义为公司组织和行为的根本准则。对此，公司法学界几乎没有什么争议。①有的学者具至将章程提升到公司宪法或者根本大法的高度。②但对于公司章程以及章程行为的性质、章程行为与合同行为的关系，则鲜有论述。即使提及，也往往是一带而过，语焉不详。有的国家公司法理论乃至实体规定，其至将公司章程与合同同等看待，更增加了我们辨析公司章程行为的难度。③其后果是不但无法廓清理论上的混乱，而且对司法实践中止确适用法律也造成一定的障碍，故仍有进一步探讨的必要。国内较早论及公司章程的性质及其与合同的区别的，首推我国著名民商法专家江平先生。早在2

3、0世纪80年代后期，江平先生就从比较合伙与公司异同的角度，阐述过公司章程与合同的差异。④合同主要为意定行为，其形式、内容等一•般山当事人口己约定，即使合同法中对于合同的形式、内容等有所规定，也以任意性条款居多，当事人可以釆纳也可以不釆纳，强制性条款通常表现为例外规定。我国合同法第10、12条叩采此例。而公司章程则不同。章程作为公司组织体成立与运营的基准，首先是由各国的商法或者公司法加以规定的，设立公司以及维持公司存续，章程是必不可少的法律文件；章程的制定程序、其包含的内容，在法律上均冇强制规定。特别是公司章程的内容，在诸多国家的商法典或

4、者公司法中均明文设冇绝对必要事项，它们依法在章程中必须记载，若不记载或记载有误，则会导致整个章程的无效。我国公司法第22、79条即对有限公司与股份公司章程应当载明的事项分别作了规定，其性质当屈于此。人们常说的合伙为合同行为，公司为章程行为，也有此意。正是由于公司章程必须依法制定，有人又进一步推论公司是成文法而不是合同的产物。这一结论冥至述出现%1江平《公司法教程》,第57页,（北京）法律出版社1987年6月版:董安生《英国商法》,第242页,（北京）法律出版社1991年5月版:江平《商法全书》,第19页，（北京）中国广播电视出版社199

5、5年5月版;王保树《中国商事法》,第94-95页，（北京）人民法院出版社1996年6月版:刘志文《论公司章程》,《民商法论从》第6卷，第195页，法律出版社1997年4月版；蒋大兴《公司法的展开与评判——方法•判例・制度》，第296页，法律出版社1997年4月版:［日］铃木竹雄、竹内昭夫《公司法（第3版）》,第53页，（东京）有斐阁2001年12月版；［日］北泽正启《公司法（第7版）》，第71页.青林书院2001年1月版；［日］末永敏和《公司法一基础与展开》，笫血页，（东京）屮央经济社2001年9月版；［日］江头宪治郎《股份公司有限公司

6、法》，第56页，（东京）有斐阁2001年9月版。%1苏号朋《美国商法-制度、判例与问题》,（北京）中国法制出版社2000年10月版:吴建斌《国际商法新论》,第54页，南京大学出版社2001年2月版。%1江平《公司法教程》,第57页，（北京）法律出版社1987年6月版:江平《商法全书》,第19页,（北京）中国广播电视出版社1995年5月版;［徳］罗伯特•霍•恩《德国民商法导论》,第277-285页，中国大百科全书出版社1996年12月版:卞耀武《德国股份公司法》,第5、12、218页,法律出版社1999年7月版:［加拿大］布莱恩、R•柴芬

7、斯《公司法:理论、结构和运作》，第487-495页，法律出版社2001年2月版。%1江平《公司法教程》,第27-29、57页，（北京）法律出版社1987年6月版。在某些国家如美国的法院判决中。①山此看來，如果将合同视为当事人之间的合意或者协议的话，公司章程则是一种法定的组织规则或者口治规则。当然，公司组织规则并非没有任何意定的内容。恰恰相反，法律通常仅规定公司章程的要点，其所包含的具体内容，则要依据不同行业以及不同股东或者发起人的主观意愿来确定，只是不能违背法律的明文规定。而山于各国法律对公司尤其是股份公司的强制性规定居多，章程的制定与

8、修改所受到的制约与合同是不可相提并论的。从公司章程具有不同于合同的性质出发，就可进一步推断公司章程行为与合同行为的联系与区别。合同行为与公司章程行为的相似之处很多。例如，第一，合同行为的当事人必须为2人以上