实际施工人对外商事行为的责任认定

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1、实际施工人对外商事行为的责任认定建设工程领域法律法规不完善，挂靠、转包、违法分包比比皆是。这种情形下，与建设方（发包人）签订施工合同的承包人并未亲自履行合同义务，实际履行义务人为其他民事主体，即通常所说的实际施工人。针对实际施工人对外从事买卖、租赁、借贷等行为而引发的商事纠纷如何处理，法律及相关司法解释未作明确，各地法院审理思路冇异，裁判标准不一。审判实务中主要观点案件审理中，就实际施工人在施工中对外商事行为如何确定法律责任主体，各地法院主要冇以下四种观点：1.由实际施工人承担责任，其理由是挂靠、转包或者违法分包关系中的实际施工人

2、是事实上的施工方，也是最终的责任承担者。2・由丿施工企业承担责任，其理由是依据表见代理的相关规定。3・Ft!实际施工人与施工企业承担连带责任，其理ft］是早前的最高法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见（民诉意见）第43条的规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼屮，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。以及上述意见中第52条的规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。需要特别说明的是，因民诉意见已

3、被《民事诉讼法》司法解释所替代，故其相关依据应为民诉法司法解释第54条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。以及第65条的规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。4.由实际施工人承担主要责任，施工企业承担补偿责任。理由是根据权利义务一致原则，施工企业承担补充责任，既让实际施工人对自己的行为负责，又以施工企业的实力保障债权人的权利实现。当前，第2种观点司法实践屮占据主流，第3种观点呼声较高。笔者所在法院的

4、类似判决中，第4种观点的判决较为普遍。还有少数观点认为，施工企业违法出借资质具自身存有过错，按照过错程度承担-•定比例的过错责任。另外，一些地方法院在指导意见中，对这个问题也有口己的理解。如：北京高院《审理民商事案件若干问题的解答Z五（试行）》第47条规定：合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，女口果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范

5、围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。江苏南通屮院《关于建设丁•程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认泄问题的指导意见》第9条规定：实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。第13条规定，相对人知道或应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工人承担责任。不同观点的选择以及争议上述几种观点，可以说是各有理由。而回到裁判实务中，法院审理相关案件吋，在法律适用上不可避免地出现争议和选择上的困难，有必要就此展开详实分析。首先，由实际施工人与施工企业承担连带

6、责任并无明确法律依据。该观点的理由为最高法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》（已被民事诉讼法司法解释所替代）的相关规定。而在《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释理解与适用》一4沖，作者认为：“在征求意见过程屮,也有意见认为，挂靠人和被挂靠人承担连带责任问题属于实体问题，是否所有的挂靠关系都耍承担连带责任，还耍进一步研究。”可见，司法解释制定本条只为解决程序上的问题，而非解决实体问题，且承担连带责任的民事主体系必耍的共同诉讼人，挂靠人和被挂靠人即使作为共同诉讼人也并不一定承担连带责任。另外，连带

7、责任Z承担一般要有明确法律依据，这是因为连带责任意味着责任的加重，事关当事人切身利益。《民法通则》第87条规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。可见承担连带责任，必须依照法律的规定或者当事人的约定。由于加重了自己的责任，债务人约定的情形毕竞不多，故连带责任的承担大多数来口于法律的直接规定。凡法律没有明文规定或者当事人没有明确约

8、定的，法院均不能随意判定。根据即将生效的《民法总贝IJ》第176条，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。根据第178条，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各口