实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范

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1、实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范(一)作者：周吉高  点击次数：1705 编者按：前不久，本报与上海市建筑施工行业协会、上海律协建设工程业务研究委员会、上海市市政公路工程行业协会联合举办“建筑施工企业内部承包、挂靠经营、转包、违法分包等法律问题研讨会”。与会嘉宾有业内资深建设工程专业律师，建筑施工企业的法务总监、经理以及在审理与建设工程有关的商事案件上有着丰富经验的南通中院法官，这种多元视角下的讨论有助于我们从更多层次了解这个问题，也有助于更深入地了解法院的审判思路。那么，这个会议究竟有哪些观点和问题值得我们关注呢？从本期起，主持人约请上海建领城达律师事务

2、所主任、上海市律师协会建设工程业务研究委员会主任、上海市工商联房地产商会法律分会会长、上海市建筑施工行业协会专家委员会委员周吉高，结合他的办案实践与大家一起探讨“实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范”这个在当前常见而又棘手的话题。围绕此话题，我将结合司法实践论述以下几个问题：第一，何为实际施工人以及实际施工人对外从事的商事行为一般有哪些；第二，实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险；第三，法院对实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定的一般性审判思路是怎样的；第四，对于实际施工人对外从事商事行为引发的责任风险，施工企业如何在诉讼中进行化解；第

3、五，施工企业如何通过日常管理和制度建设做好此类风险的防范。希望我的研究会对大家的实际工作有所帮助，并希望能引发大家更多的讨论，共同解决法律实践中的种种难题。 问题一：何为实际施工人，以及实际施工人一般对外从事的商事行为有哪些？(一)实际施工人的认定“实际施工人”这个概念既包括个人，也包括单位，而且一般是与违法行为联系在一起的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》里出现“实际施工人”的概念也是源自挂靠、违法分包、非法转包等行为，而这些行为又都为现行法律法规所禁止。具体来说，“实际施工人”就是指真正进行工程施工的个人或单位，如果存在挂靠行为，那么挂靠人(比如说项

4、目经理)就是真正进行工程施工的“实际施工人”；如果存在违法分包行为，接受违法分包的人就是“实际施工人”；如果存在非法转包，接受转包的人就是“实际施工人”。(二)实际施工人一般对外从事的商事行为有哪些？从实践来看，实际施工人对外从事的商事行为主要可以概括为三种类型：第一，是买卖材料的行为；第二，是周转材料以及机械设备的租赁行为；第三，是借贷行为。这些行为以及这些行为发生的债务有可能是基于施工需要而真正产生的，也可能是实际施工人基于转移自身债务、获取不当利益等动机虚构而来。但无论何者，都有可能给施工单位带来法律风险。问题二：实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险？概括来讲，风

5、险主要有两方面：其一，是施工企业需要就实际施工人对外从事的商事行为承担责任；其二，是施工企业承担责任后难以向实际施工人追偿，或无法百分之百追偿。至于具体内容，我将在下期结合案例向大家作详细介绍。关键字：商事行为  内部承包  挂靠  转包  违法分包  施工企业  审判思路  买卖材料  机械设备  租赁  借贷  债务  追偿  实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（二）作者：周吉高  点击次数：1484 在上期，我介绍了“何为实际施工人及其对外从事的商事行为有哪些”。本期开始，我将与大家探讨第二个问题——实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风

6、险？问题二：实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险？其风险可以概括为两个方面，本期先介绍第一个方面：（一）施工企业需要就实际施工人对外从事的商事行为承担责任的风险1、施工企业为何需就实际施工人的行为承担责任？此问题是司法实践的难点，研究各地法院的判例，至少有四种依据：（1）因构成表见代理而承担责任比如当项目经理挂靠于施工企业时，两者既不存在劳动合同关系，也无委托关系，此时施工企业对项目经理对外从事商事行为承担责任的理由就可能是表见代理。因为项目经理的行为可能具备代理权的表象，比如项目章由其保管，或者总包合同载明其为项目经理。此时，如果第三人（如材料商）基于这些表象而签订了

7、合同，且不存在过错，法院一般会认定为构成表见代理。（2）因被认定为职务行为而承担责任如果总包合同载明某人为项目经理，第三人基于总包合同认为其具备代理权而签订合同。对此，有些法院会将签约行为视作项目经理的职务行为而判定施工企业承担责任。（3）因实际施工人以施工企业名义出具了债权凭证而承担责任如果挂靠的项目经理以施工企业的名义对外出具了欠条等债权凭证，有些法院可能据此判定施工单位承担责任。（4）因材料或租赁的周转材料、机械设备用于项目工