实际施工人篇之实际施工人的认定

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1、建设工程:实际施工人篇之实际施工人的认定2017-07-24 文I刘亚林律师 九重台建筑法律人联盟建设工程:实际施工人篇之实际施工人的认定在2017年7月10日河南省律协举办的《建设工程司法解释二（征求意见稿）》研讨会上，参会的人员不仅有律师，还有大中型企业的法务人士，可以看出，自2004年最高院《建设工程司法解释一》出台并创设了“实际施工人”这一概念和法律主体以来，如何去认定和界定这一主体的身份构成和概念内涵，其实已困扰了建筑行业和法律界各方十余年之久，困扰的原因，在于迄今为止的法律法规、司法解释并

2、未对这个主体的概念作出任何规定，就连这次《建设工程司法解释二（征求意见稿）》上亦未见有对这一主体的概念有描述或认定的任何语言表述。作为一名执业律师，也惟有从最高院的相关判例，各地方法院的指导意见，同时结合法理和法律逻辑，以按图索骥，以期探骊得珠。在《建设工程司法解释一》（下称解释）创设实际施工人这一概念，并在其中第26条第2款作出了其可以突破合同的相对性向发包人主张权利的规定以来，该条款饱受争议，饱受争议是必然的，因为这一规定把债权合同的基石—相对性给予了适当的颠覆，所以，从法理上讲，这个规定本身是有

3、缺陷的，关于这一点，最高人民法院（2014）民申字第1575号民事裁定书①（荣盛（蚌埠）置业有限公司与王修虎、合肥市华星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案）中予以了说明，该生效法律文书中认为：“《建设工程司法解释》第26条第2款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利，该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位权请求的性质”。任何事物，都不是一成不变的，也都必然具有其时代烙印，而无论我们对其是否能够理解和完全接

4、受，包括法律在内。但是在实务中，如何去认识和掌握这一悖离于既有法理的特殊情形的处理规则，才是至为关键的。当前已经可以明确的原则是，对解释第26条第2款的适用是严格限制的，对实际施工人的认定是限缩适用的，这个原则，无论是在2008年冯小光的《回顾与展望》中，还是离现在最近的2016年最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要中，都是明确无争议的。然而即便如此，在当前借用资质、挂靠、层层转包在建筑市场仍占普遍多数的情形下，究竟谁才可以被定义为适格的实际施工人。一、    对施工的实际支配权和实际完

5、成施工义务我们可以先来看个奇葩的案例，最高院（2013）民申字第231号的民事裁定书②（福建省利恒建设工程有限公司与被申请人福建省仙游县世和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案）。几句话就可以描述这个案情，开发商只是使用建筑承包商的资质、并以承包商名义办理了施工的诸项流程手续，承包商并向开发商提供了加盖自己印章的空白施工合同、空白施工方案、空白税费申报表、空白施工方案审批表、施工组织设计报审表等。同时，开发商出人出资组建了承包人利恒公司仙游项目部等等，各种证据均指向了发包人始终在支配着施工的各个环

6、节和承包人名义下项目部的运作，并实际完成了工程施工。对于这种左右互博的建设工程施工合同，认定无效是必然的结果，然而我们不曾想到的是，在这样一个无效合同案件中，发包人世和开发公司被认定为实际施工人身份，但仔细一想，也并不奇怪，实质确是发包人世和公司实际履行了施工义务。由此，导出了实际施工人的第一个特质，即取代第一手的承包人与发包人形成了事实上的合同关系，形成了实际的权利义务关系，是工程的真正施工人，不仅是实际拥有且行使了施工支配权，同时，亦完成了实际施工义务。二、农民工工资（薪酬）系实际施工人主张债权的

7、主要构成在最高人民法院（2015）民申字第919号民事裁定中③（大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司、大连博源建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案），博源公司与宏祥公司之间成立了施工总承包合同，成大公司又从博源公司处转包取得案涉工程后，将其中的钢梁制作安装转包给了恒达机械厂，纠纷成讼后，恒大机械厂诉请本案发包人宏祥公司据司法解释26条第2款对欠付的工程款承担清偿连带责任。最高院在该裁判文书中认为，“从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民

8、工，实际施工人与其发包人形成了施工合同关系……，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用，为此《司法解释》第26条第2款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定，”在该裁定书并进一步认定：“可见其（恒达机械厂）提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《司法解释》第26条第2款规定的适用条件，恒达机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业，也仅仅是宏祥公司