債權人代位權制度若幹問題探討

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1、債權人代位權制度若幹問題探討一、代位權的概念和特點所謂債權人的代位權，是指當債務人怠於行使其對第三人的債權而有害於債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義，在債權保全限度內代替債務人行使其權利的權利，又稱為代位訴權或間接訴權。從這一概念可以看出，債權人代位權具有如下特點：（一）代位權是債權人代替債務人向債務人的債務人（次債務人）主張權利，體現瞭債權的對外效力，是合同相對性原則的例外。即債權人的債權的效力不僅及於債務人，而且及於與債務人發生債的關系的第三人（二）債權人代位行使的范圍應以保全債權的必要為標準

2、，且代位權必須通過訴訟程序行使。其包括兩個方面的含義：一方面是指債權人的債權具有不能實現的危險，才能行使代位權；另一方面意味著若債權人行使債務人的一項權利已足以保全自己的債權，則不應就債務人的其他權利行使代位權（三）債權人的代位權是法定的權利，而不是約定的權利。債權人和債務人即使在合同中沒有約定代位權，債權人基於《合同法》的規定也可以直接行使，無需雙方特別約定或征得債務人的同意（四）債權人在行使代位權的過程中應以自己的名義而不能以債務人的名義行使代位權，所以它不是代理權，不適用代理的規定二、代位權的行使要件根據《合同

3、法》第73條和《最高人民法院關於適用若幹問題的解釋（一）（以下簡稱《解釋》）第11條的規定，代位權的行使應當符合以下條件：（一）債權人對債務人的債權合法有效，且須已屆清償期這是行使代位權的前提條件。這一條件首先要求債權人與債務人之間必須有合法的債權債務存在，如果債權人對債務人不享有合法的債權，當然代位權不存在合法的基礎。如果債權債務關系並不成立，或者具有無效或可撤銷的因素而應當被宣告無效或者可能被撤銷，或者債權債務關系已經被解除，或者債權人和債務人之間的債權是一種自然債權，則債權人並不應該享有代位權。這個條件同時要求

4、債權人對債務人享有的債權必須到期。這一點是代位權與撤銷權在構成要件上的區別所在。在代位權行使的情況下，債權人對債務人的債權必須到期，如債權沒有到期，債務人享有期限利益，債權人不能要求債務人清償債務，債務人享有拒絕權。而在債權人行使撤銷權的情況下，債權人對債務人的債權不必要到期（二）債務人怠於行使其到期債權債務人怠於行使其到期的債權，意味著債務人不僅應當對次債務人享有債權，而且此種權利必須到期。因為沒有到期，則談不上怠於行使的問題至於何為怠於行使，學界有不同觀點。一種觀點認為，怠於行使是指應當行使而且能夠行使卻不行使，

5、其表現主要是根本不主張權利或遲延行使權利。另一種觀點認為，怠於行使是指債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利。這兩種觀點的主要區別在於確定怠於行使是否僅僅隻是考慮債務人能否通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，債務人在訴訟和仲裁之外能夠向其債務人主張權利，而不及時提出主張能否構成怠於行使？最高人民法院采納瞭第二種觀點。《解釋》第13條規定：'‘合同法第73條規定的'債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的'，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務

6、人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債務，致使債權人的到期債權未能實現。”這一規定有利於人民法院明確地認定債務人是否向次債務人主張過權利，既可以客觀地認定債務人是否怠於行使到期債權，不問其主觀因素，又可以避免債務人與次債務人串通，偽造債務人曾主張過權利的證據損害債權人權益的情況（三）債務人怠於行使權利的行為已經對債權人造成損害如何理解對債權人造成損害？一種觀點認為，給債權人造成損害是指給債權人造成現實的損害，其含義是指因為債務人不行使其債權，使債權人的債權有消滅或者喪失的現實危險。根據這一觀點，隻要債務人怠於行使其債

7、權，則不論債權人對債務人的債權是否到期以及怠於行使的結果是否會減少債務人的財產則不必考慮。第二種觀點認為，所謂對債權人造成損害，是指債務人已經構成對債權人的遲延履行，即債權人有保全債權的必要。因此判斷是否造成對債權人的損害也要考慮債務人是否已經構成遲延筆者認為，對於給債權人造成損害，應當作較為嚴格的解釋。如果認為隻要債務人怠於行使其債權，則不論債權人對債務人的債權是否到期，以及怠於行使的結果是否會減少債務人的財產，都可以認為已對債權人造成損害，使債權人行使代位權，則對於債務人和第三人未必公平，也必然導致代位權行使的要

8、件過於寬泛，使合同相對性規則受到非常嚴重的沖擊。所以，債務人怠於行使權利的行為是否構成“對債權人造成損害”，應當從三個方面判斷：第一，債權人對債務人的債權已經到期，這是判斷債務人怠於行使權利給債權人造成損害的第一個標準。第二，債務人構成遲延履行，即在債權人對債務人的債權到期以後，債務人沒有及時清償債務，已經構成遲延。第三，債務人因怠於行使自己對