秦汉律及唐律“谋杀”比较策略探析

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1、秦汉律及唐律“谋杀”比较策略探析刘晓林(1981-)，男，山东潍坊人，法学博士，甘肃政法学院副教授，吉林大学古籍研究所博士后研究人员，研究方向为法律史、法律文化毕业论文“谋杀”是中国古代杀人罪之首，也是中国古代刑律乃至法制史上的一个重要概念。迄今为止，中外学者对“谋杀”已进行了一些初步研究，如夏勇所撰《唐代的谋杀罪》、⑴仪浩所撰《中国古代谋杀罪考》、［2］闵冬芳所撰《中国古代“谋杀”概念的形成与演变》，［3］另有一些专著虽非针对谋杀进行系统的研究，但其内容对谋杀也有所涉及，如韩相敦所著《传统社会杀伤罪研究》，［4］等等。现有研究成果或是从宏观上阐释谋杀的

2、含义、或是具体挖掘某一朝代谋杀的具体内容、或是对古代谋杀概念的发展做整体描述，均未对谋杀这一概念产生、发展的关键阶段^秦汉至唐代进行深入分析，也未具体的比较秦汉律与唐律中的谋杀在法律条文、原理方面的关系。本文拟从谋杀的含义与律文表述、共同犯罪的形态、行为阶段等方面，将秦汉律与唐律的相关内容做一比较，试图从实证的角度揭示谋杀自秦汉至唐代的发展变化情况，希望能进一步促进学界关于秦汉律与唐律的比较研究。一、秦汉律中的谋杀从属于贼杀、盗杀等罪名，唐律中的谋杀是独立的罪名竹简秦汉律中，关于谋杀的记载多附属于贼杀、盗杀，如睡虎地秦律中的"甲谋遣乙盗杀人”、［5「欲贼

3、杀主，未杀而得，为牧（谋）”，⑹张家山汉律中的“谋贼杀、伤人”、“贼杀人，及与谋者”。［7］从睡虎地秦简、张家山汉简中，尚未见到关于“谋杀”独立且详细的定罪量刑规定。据此可以推测，中国古代的谋杀应当是贼杀、盗杀等法律概念发展到一定阶段而派生的产物。从秦、汉简牍中对谋杀的解释来看，秦汉时期应当是谋杀这一概念产生、发展的一个关键时期。关于这一点，蔡枢衡先生认为「谋杀是后来才有的概念。秦、汉正是这两个概念（谋杀、贼杀）过渡的末期，所以汉律中既有贼杀，还有谋杀和故杀，实际还有更多的类型，绝不止这些。”［8］因此,秦汉时期的谋杀可初步概括为谋划实施贼杀、盗杀等杀人

4、行为。①基于谋杀与贼杀、盗杀等罪名在定罪方面的派生关系，秦汉律中的谋杀在科刑方面少有独立的规定，而是比照贼杀、盗杀等具体罪名。《睡虎地秦墓竹简•法律答问》载：“甲谋遣乙盗杀人受分十钱，问乙高未盈六尺，甲可（何）论？当磔。”［9］甲的行为被处以磔刑，结合《张家山汉墓竹简•二年律令•盗律》中关于“盗杀”的规定「群盗及亡从群盗，殴折人枳（肢）、朕体及令彼（跛）？（蹇），若缚守将人而强盗之，及投书、县（悬）人书恐猖人以求钱财，盗杀伤人，盗发冢（塚），略卖人若已略未卖，桥（矫）相以为吏、自以为吏以盗，皆磔。”口0]盗杀在汉代被处以磔刑，那么可以推断，甲谋遣乙盗杀人

5、而被处以磔刑，则甲很有可能是被处以盗杀之刑。《张家山汉墓竹简•二年律令•贼律》载：“谋贼杀、伤人，未杀，蘇为城旦舂。贼杀人，及与谋者，皆弃市。未杀，蘇为城旦舂。”[X]谋贼杀与贼杀处以同样的刑罚，若犯罪对象死亡即同处以弃市之刑，若犯罪对象未死亡则同处以蘇为城旦舂。《张家山汉墓竹简•二年律令•贼律》载：“谋贼杀、伤人，与贼同法。”[12]这也证明了谋贼杀与贼杀科以相同的刑罚。《张家山汉墓竹简•奏徹书》记载了西汉高祖六年的一起谋杀案件，从中也能看到谋贼杀与贼杀科处同样的刑罚：苍曰：故为新郭信舍人，信谓苍：武不善，杀去之。苍即与求盗大夫布、舍人簪余共贼杀武于校

6、长丙部中。……鞠（鞫）之:苍贼杀人，信与谋,丙、赘捕苍而纵之，审。敢言之：新郵信、髯长苍谋贼杀狱史武，校长丙、赘捕苍而纵之，爵皆大庶长。律：贼杀人，弃市。以此当苍。律：谋贼杀人，与贼同法，以此当信。律：纵囚，与同罪。以引当丙、赘。当之：信、苍、丙、赘皆当弃市，系。[13]淮阳郡新鄴县县令信令其舍人长髯苍杀害狱史武，长髯苍与求盗大夫布、舍人簪余共同将武杀死。捕吏丙、赘捕得苍后,得知系县令信指使其杀武，故将苍释放。案发后，布、簪余在逃，信、苍、丙、赘归案。根据《奏i献书》所引的汉律「律：谋贼杀人，与贼同法，以此当信。律：贼杀人，弃

7、市。以此当苍。”信与苍皆被处弃市，这与汉律的规定一致,《张家山汉墓竹简•二年律令•贼律》载：“贼杀人，及与谋者，皆弃市。”口4］丙、赘因纵囚，同样被处弃市，故“信、苍、丙、赘皆当弃市”。唐律中的谋杀已是一个独立的罪名，而且是唐律中内部结构最为庞杂的罪名之一，②科刑方面具有独立的刑罚适用标准，且依照具体行为对象、行为阶段、首犯与从犯的不同而有比较详细的分类。一般谋杀与特殊谋杀是唐律谋杀从类型上最为基本的划分，其划分依据是犯罪主体与犯罪对象间是否存在律文所明确规定的身份关系。具体地说，一般谋杀是谋杀与己无特定身份关系的人。《唐律疏议•贼盗》“谋杀人”条（25

8、6）对一般谋杀的定罪量刑规定有比较清晰的记载：“诸谋杀人者，徒三年；已伤者，绞；