秦汉律与唐律“谋杀”比较的策略探讨

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1、秦汉律与唐律“谋杀”比较的策略探讨　　刘晓林(1981-　)，男，山东潍坊人，法学博士，甘肃政法学院副教授，吉林大学古籍研究所博士后研究人员，研究方向为法律史、法律文化毕业论文谋杀是中国古代杀人罪之首，也是中国古代刑律乃至法制史上的一个重要概念。迄今为止，中外学者对谋杀已进行了一些初步研究，如夏勇所撰《唐代的谋杀罪》、[1]仪浩所撰《中国古代谋杀罪考》、[2]闵冬芳所撰《中国古代谋杀概念的形成与演变》，[3]另有一些专著虽非针对谋杀进行系统的研究，但其内容对谋杀也有所涉及，如韩相敦所著《传统社会杀伤罪研究》，[4]等等。现有研究成果或是从宏观上阐释谋杀的含义、或是具体挖掘

2、某一朝代谋杀的具体内容、或是对古代谋杀概念的发展做整体描述，均未对谋杀这一概念产生、发展的关键阶段——秦汉至唐代进行深入分析，也未具体的比较秦汉律与唐律中的谋杀在法律条文、原理方面的关系。本文拟从谋杀的含义与律文表述、共同犯罪的形态、行为阶段等方面，将秦汉律与唐律的相关内容做一比较，试图从实证的角度揭示谋杀自秦汉至唐代的发展变化情况，希望能进一步促进学界关于秦汉律与唐律的比较研究。一、秦汉律中的谋杀从属于贼杀、盗杀等罪名，唐律中的谋杀是独立的罪名竹简秦汉律中，关于谋杀的记载多附属于贼杀、盗杀，如睡虎地秦律中的甲谋遣乙盗杀人、[5]欲贼杀主，未杀而得

3、，为牧(谋)，[6]张家山汉律中的谋贼杀、伤人、贼杀人，及与谋者。[7]从睡虎地秦简、张家山汉简中，尚未见到关于谋杀独立且详细的定罪量刑规定。据此可以推测，中国古代的谋杀应当是贼杀、盗杀等法律概念发展到一定阶段而派生的产物。从秦、汉简牍中对谋杀的解释来看，秦汉时期应当是谋杀这一概念产生、发展的一个关键时期。关于这一点，蔡枢衡先生认为：谋杀是后来才有的概念。秦、汉正是这两个概念(谋杀、贼杀)过渡的末期，所以汉律中既有贼杀，还有谋杀和故杀，实际还有更多的类型，绝不止这些。[8]因此，秦汉时期的谋杀可初步概括为谋划实施贼杀、盗杀等杀人行为。①基于谋杀与贼杀、盗杀等罪名在定罪方面

4、的派生关系，秦汉律中的谋杀在科刑方面少有独立的规定，而是比照贼杀、盗杀等具体罪名。《睡虎地秦墓竹简·法律答问》载：甲谋遣乙盗杀人，受分十钱，问乙高未盈六尺，甲可(何)论？当磔。[9]甲的行为被处以磔刑，结合《张家山汉墓竹简·二年律令·盗律》中关于盗杀的规定：群盗及亡从群盗，殴折人枳(肢)、胅体及令佊(跛)？(蹇)，若缚守将人而强盗之，及投书、县(悬)人书恐猲人以求钱财，盗杀伤人，盗发冢(塚)，略卖人若已略未卖，桥(矫)相以为吏、自以为吏以盗，皆磔。[10]盗杀在汉代被处以磔刑，那么可以推断，甲谋遣乙盗杀人而被处以磔刑，则甲很有可能

5、是被处以盗杀之刑。《张家山汉墓竹简·二年律令·贼律》载：谋贼杀、伤人，未杀，黥为城旦舂。贼杀人，及与谋者，皆弃市。未杀，黥为城旦舂。[11]谋贼杀与贼杀处以同样的刑罚，若犯罪对象死亡即同处以弃市之刑，若犯罪对象未死亡则同处以黥为城旦舂。《张家山汉墓竹简·二年律令·贼律》载：谋贼杀、伤人，与贼同法。[12]这也证明了谋贼杀与贼杀科以相同的刑罚。《张家山汉墓竹简·奏谳书》记载了西汉高祖六年的一起谋杀案件，从中也能看到谋贼杀与贼杀科处同样的刑罚：总结大全/html/zongjie/苍曰：故为新郭信舍人，信谓苍

6、：武不善，杀去之。苍即与求盗大夫布、舍人簪余共贼杀武于校长丙部中。……鞠(鞫)之：苍贼杀人，信与谋，丙、赘捕苍而纵之，审。敢言之：新郪信、髳长苍谋贼杀狱史武，校长丙、赘捕苍而纵之，爵皆大庶长。律：贼杀人，弃市。以此当苍。律：谋贼杀人，与贼同法，以此当信。律：纵囚，与同罪。以引当丙、赘。当之：信、苍、丙、赘皆当弃市，系。[13]淮阳郡新郪县县令信令其舍人长髳苍杀害狱史武，长髳苍与求盗大夫布、舍人簪余共同将武杀死。捕吏丙、赘捕得苍后，得知系县令信指使其杀武，故将苍释放。案发后，布、簪余在逃，信、苍、丙、赘归案。根据《奏谳书》所引的汉律：律：谋贼杀人

7、，与贼同法，以此当信。律：贼杀人，弃市。以此当苍。信与苍皆被处弃市，这与汉律的规定一致，《张家山汉墓竹简·二年律令·贼律》载：贼杀人，及与谋者，皆弃市。[14]丙、赘因纵囚，同样被处弃市，故信、苍、丙、赘皆当弃市。简历大全/html/jianli/唐律中的谋杀已是一个独立的罪名，而且是唐律中内部结构最为庞杂的罪名之一，②科刑方面具有独立的刑罚适用标准，且依照具体行为对象、行为阶段、首犯与从犯的不同而有比较详细的分类。一般谋杀与特殊谋杀是唐律谋杀从类型上最为基本的划分，其划分依据是犯罪主体与犯罪对象间