反海外腐败合规管理优化策略

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反海外腐败合规管理优化策略中国跨国企业进行大量资产并购、对外投资的部分国家，属于具有极高腐败风险的国家2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《刑法修正案（八）》。根据《刑法修正案（八）》第二十九条的规定，为谋取不正当商业利益,给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯该罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。自此，中国刑法典增设了"对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”。贿赂外国官员行为的犯罪化，传递出了明确且强烈的反海外腐败行为信息，即对于在商业活动中向外国公职人员或者国际公共组织官员进行商业贿赂的，司法机关将进行严厉查处。由于刑法对实施贿赂外国官员犯罪行为的自然人与单位设置了'‘无限额罚金制”的法定刑，海外商业贿赂行为将面临极为严厉的经济性刑罚制裁。中国跨国企业以及相关金融机构在从事国际金融业务过程中，全面完善反海外腐败合规管理，实属当务之急。有 必要从以下几方面实现合规制度优化。加强腐败风险尽职调查国际金融业务在跨国竞争中承受巨大压力。透明国际的研究报告表明，不断提升的压力作用于企业与金融机构，导致国际金融领域商业贿赂泛滥。同时，基于财务压力，跨国公司以及金融机构对于法务、合规部门的资源与资金配置以及外部律师团队合规咨询资源投入等可能受到较大限制。这两方面因素共同导致当前国际金融业务领域反海外腐败内控力度不足。然而，《刑法修正案（八）》设置“对外国公职人员、国际组织官员行贿罪”，意味着在国际金融业务领域实施海外商业贿赂行为将要面对极高的犯罪风险、刑罚成本等直接损失以及企业信誉降低等间接损失。因此，在贿赂外国官员行为业已入罪的背景之下，跨国公司以及金融机构节省反海外腐败合规内控与外部法律咨询等资源的行为并不可取。国外反海外腐败研究报告指出，中国跨国企业在南美、东南亚、中东、北非等地区进行了大量资产并购、对外投资,而上述地区的很多国家均属于具有极高腐败风险的国家。这对于中国国际金融领域的反海外腐败合规管理提出了严峻挑战。此类新兴市场或者国家控制经济体在反腐败文化层面显示出较弱的社会控制力，国际金融业务操作过程中基于获 取商业利益的考虑，容易陷入贿赂该国官员的腐败泥潭。跨国机构在腐败高位地区从事金融业务的，在合规管理与会计内控上应当执行积极的控制措施。加强腐败风险尽职调查是跨国机构遏制对外国公职人员、国际组织官员商业贿赂行为的有效合规策略。腐败风险尽职调查本质上是通过风险评估方法调查、界定跨国公司与被投资国、金融交易对方之间的反腐败合规异同。在充分认识中国反商业贿赂法律规范与别国规范之间差异的基础上，确定中国跨国机构实现合法寻求金融利润的合规行为。在国际资本跨国并购中，跨国公司的法务部门或者聘请的外部法律服务人员必须充分调查交易对方的可疑性支付情况，以及涉及腐败违法犯罪的法律风险因素。在各类国际金融业务合作中，跨国企业以及金融机构应当通过尽职调查准确辨识被投资国或者合作（合资）方的具体腐败风险，有针对性地设计、执行、监督内控措施。同时，在被投资国聘请金融咨询顾问、设置代理、终端网络等环节，亦应进行全面的商业贿赂风险尽职调查。强化跨国公司分支机构监管根据中国单位犯罪刑法原理，公司人员基于单位利益以单位名义从事犯罪行为，犯罪利益归属于单位的，构成单位犯罪。在双罚制的单位犯罪中，单位承担罚金刑的刑事责任,该直接从事犯罪行为的公司人员，以及公司中负有监管职责 的人员，均应当作为直接责任人员承担自由刑或者罚金刑的刑事责任。对于跨国公司、金融机构驻被投资国的分支机构而言，其相关工作人员为了在商业竞争中为本单位谋取商业利益，以单位名义向外国官员实施商业贿赂等非法支付行为的，根据中国刑法，跨国公司、金融机构应当作为犯罪主体承担对外国公职人员、国际组织官员行贿罪的刑事责任，直接实施商业贿赂的公司人员、分支机构主管人员、跨国公司主管该分支机构业务的人员均可能涉及自然人刑事责任。因此，为了控制海外商业贿赂犯罪风险，中国跨国机构应当保证其统一财务标准与反商业贿赂行为准则在所有的海外分支机构中得以有效执行。由于下属机构分散于世界各地，这就要求中国跨国机构建构网络化合规管理操作机制，不但在中国境内杜绝不合规的经济支付，而且有必要在被投资国运用本土化策略与地方性知识坚决推行反海外商业贿赂制度。必须优化财务规范管理制度，全面保证会计账目合理、准确地反映金融交易的真实情况、资产资金处置行为。完善财务制度的重点在于增强会计记录的可信性，确保其在海外的分支机构以及全资或者控股的子公司遵照会计准则的要求。由于中国的跨国机构开展国际金融业务涉及众多与资 产、外汇有关的财务经营数据，经营数据与财务数据失实已经成为国际金融领域的一个严重问题。在金融业务实施过程中，跨国公司、金融机构工作人员虚列劳务费、咨询费、虚开发票套现以及账外变相提高佣金等已经成为业内惯用的资金运转手段。资金是实施海外商业贿赂的根本。失去财务控制的资金成为从事海外商业贿赂的一个重要资金途径。国际金融业务财务监管不健全，以及财务内控人员失职，是海外商业贿赂资金失控的重要原因。跨国机构在强化分支机构与财务监管时，必须规定全面的记录保存与会计管理规范。制作并保留合理详细、精确的账簿、记录和账目，清楚地反映分支机构相关金融交易的过程及对资产的处置，从而维持规范的内部财务控制。合规管理部门或者财务部门发现可疑支付的，必须在工作记录或者会计记录中如实反映，以备日后执法机关查证。否则，应当严格按照《会计法》的罚则规定追究跨国公司及其相关财务人员的法律责任。加强与中国反腐败机构沟通惩治商业贿赂违法犯罪一直是中国反腐败机构的重点工作。然而，由于商业贿赂违法犯罪案件具有明显的“一对一”证据特性，查办商业贿赂违法犯罪案件需要耗费极大的执法成本。 可以预期的是，对外国公职人员、国际组织官员行贿犯罪案件涉及大量的跨国证据材料搜集与调查，较之于本国商业贿赂违法犯罪案件，其执法成本与司法难度更大。跨国机构积极主动地与中国反腐败执法机构进行合规沟通，能够有效地实现国际金融业务领域海外腐败行为预防，不仅有利于控制中国反腐败执法成本耗费并使得有限的司法资源集中查处重点案件，而且有助于跨国机构控制海外腐败犯罪风险，提升国际金融业务的合规性。同时，由于跨国机构在国际金融业务中经常面临法律性质模糊的行为选择。例如，跨国金融涉及的复杂的业务审批与外汇管理，为了使外国公职人员按照其职权要求合法行使权力而实施可疑支付行为，或者被投资国与中国法律在商业贿赂行为性质判断层面具有明显不一致性，因外国金融监管公职人员勒索而提供商业贿赂等。对于此类性质模糊的行为选择，跨国机构主动将相关情况向中国反腐败执法机构汇报与沟通，是一项相当重要的合规要求。这在很大程度上体现了跨国机构管理层对于反海外商业贿赂合规的重视，向国内反腐败执法机构传递了国际金融业务遵守刑法全新规定的积极信号。在中国的反商业贿赂执法体系下，工商行政管理部门以反不正当竞争法为依据监管市场经营者的商业贿赂行为，公安机关、检察机关以刑法、刑事诉讼法为依据对贿赂外国官 员行为行使侦查权与公诉权，证监会以证券法为依据对上市公司行为进行监管。跨国机构有必要积极寻求与上述反腐败执法机构进行充分地合规沟通。早前的公司治理实践中，由于中国刑法规定存在空白，中国跨国机构在国际资产并购等交易过程中，并没有重视贿赂外国公职人员、国际组织官员违法行为的合规管理，更没有积极主动地与国内反腐败执法机构进行沟通的合规理念。在《刑法修正案（八）》增设对外国公职人员、国际组织官员行贿罪的背景下，中国跨国机构必须在为员工全面分析反商业贿赂法律法规、完善企业内部行为准则、强化员工商业道德规范等三大方面，制定国际金融业务合规制度。这就需要跨国机构法务部门及其工作人员，主动联系国内反腐败执法机构，借助执法与司法力量，全面更新商业贿赂违法犯罪法律法规梳理，尽快向参与国际金融业务的员工通报外部法规，阐释与国外政府组织官员正当经济往来与商业贿赂违法犯罪之间的界限。跨国机构更可以邀请国内反腐败执法机构对本公司员工进行教育培训，在企业行为准则与员工道德规范层面，依托官方性的指导力量，同步更新禁止贿赂国外公职人员、国际组织官员的规范准则。当然，值得呼吁的是，国内反腐败执法机构、司法机关 在查处中国跨国机构贿赂外国公职人员、国际组织官员犯罪案件过程中，有必要充分重视涉案跨国机构合规制度是否完善的针对性考察。根据美国反海外腐败刑事案件的检控实践，如果涉案的跨国公司有效地制定并实施反商业贿赂合规制度，即使仍然发生了贿赂外国公职人员、国际组织官员案件，也应在处罚公司的层面予以减轻或者从轻处理。反海外腐败执法司法实践根据跨国机构合规管理的实际情况进行公正地责任追究，有利于促进跨国机构更加积极主动地强化反海外商业贿赂的合规管理，从而减低国际金融业务领域对外国公职人员、国际组织官员行贿的案发概率。■作者单位分别为上海博和律师事务所和上海市浦东新区人民法院