【精品】论良俗在司法审判中的判断与运用

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1、论良俗在司法审判中的判断与运用我国目前社会正朝着利益多元化的方向发展，人民口益丰富的物质、精神生活变革要求必须采用多维社会意识加以判断和调整。现实社会屮存在的利益和认识的差别决定了新的社会价值判断标准的重新审视。特别是在我国城市化进程中，城市、农村人口的流动频繁，内、外地人员的接触H趋复朵。齐种乡土文化、人文思想的交汇必然给参与其屮的社会群体或个人带來认识和态度上差界，甚至冲突。于是人民法院在司法实践中必然面对和鉴别实际存在于当事人之间或者他们共同生活区域的民俗习惯，并从中加以区别和选择符合法律精神的民俗习惯适用于具休的裁判活动，既用来

2、弥补法律规定中存在的不足和漏洞，史主耍是体现法律适用过程中的乡风民俗色彩，获取并深化司法的积极社会效果。因此，研究民俗习惯在司法领域的使用价值及功能具冇积极的司法和社会意义。一、民俗习惯的有关认识要定义具有法律意义的民俗习惯首先应研究什么是民间法。目前我国法律社会学家对此还没有一个完全一致的观点。我国著名法学家梁治平先生认为，在中国传统认识中，与官府相对的是民间，故民间法是指国家法之外对存于民间的一些社会关系具有约束及调整作用的社会规范。［1］民间法没冇政府等官方的背景，它产生于民间，具冇丰富的地方色彩与自发性，主要由乡民长期生活、劳作

3、、交往及利益冲突过程屮长期历史沉淀产生，是一种普遍内化于民众意识中的观念法则。而民俗习惯就是这种民间法的一种常见形式，它不因国家法的存在而存在，在当今社会生活中仍具有一定的调整、规范作用，有些民俗习惯还弥补了国家法的不足，冇的甚至构成国家法的基础。约定俗成是民俗习惯的显著特点,它们可以是家族、民族的，可以是形成文字的、口头传播的，可以是人为创造、自然生成、相沿成习，内容既可以清楚明确也可以表现出丰富的弹性。主要靠受约束群体的集体舆论和某种心理微妙威慑机制在起作用。按照云南大学口成有教授的定义，“民间法是指独立于国家法Z外的，是人们在社会

4、中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共同信奉的行为规范。[2]我们讲的民间法实际上又是一种乡土文化，具有浓郁地方特色，是一种与当地社会关系紧密相连的社会观念，具有乡土性、地域性、自发性、内控性、潜行性等特点。在以成文法为主流的现代社会，法律对社会生活的覆盖面已经非常广泛，即便是一些偏远地区也无一例外地必须接受国家法的规范。从理论及逻辑上讲像民俗习惯这样的民间法应当被口益完善的成文法所取代。但实际生活中，国家法无法做到面面俱到，调控口如，民俗习惯在我国犬部分农村还犬量地存在，具有一定存在合理性及规范价值。

5、rtr丁农村地区处丁城市边缘，分散、封闭，国家法对乡土社会关系的调整存在一定的难度和不足，在一定条件下民俗习惯可以弥补国家法的适用缺陷。国家法与民俗习惯的选择与适用对我国司法审判具有现实而深远的影响。法官耍处理好一起民事案件，首先考虑的是国家法律的明文规定，其次才对与之相关的民俗习惯进行选择适用。问题是，司法实践中往往会出现基于民俗习惯产生的民意与成文法向冲突，®至截然相反，机械执行法律固然坚持了“合法”，但却有可能违背了“民意”。二、良俗的认定标准民法通则规定善良风俗（公序良俗）方可适用。[3]目前我国法律理论、实务界对良俗的认定标准

6、暂还没有一个统一的认识。笔者认为良俗的判断应当参照和汲取法学理论的同时批判和继承我国传统法律文化。古希腊学者亚里士多德在讨论良法吋指出，良法应当具有实质标准和形式标准。就实质标准而言，他认为制定的良好法律应该符合正义的要求，这里的止义应是为了公共利益而不是为了某一少数群体或个人的私利，符合社会的普遍合理认识。［4］至于良法的形式标准应当具冇普遍适用性、相对稳定性、最高权威性和刚柔协调性等特点。这种划分标准基本代表了西方法学的普遍观点。而我国口春秋战国时期就出现过“义”、“利”Z争和“义”、“利”并重的良法观,基本上都是对良法实质标准的认

7、识。对民俗习惯这种特殊的社会规范，我们可以借鉴良、恶法的法学判断标准进行辨别和选择。切实通过司法审判保护善良民俗、抵制恶俗习惯对社会关系的消极影响。那么什么是良俗?社会法学家们冇各自的观点和认识。笔者通过对各种观点的对比分析，总结出以下判断标准。1、价值合理性是良俗的核心要素。价值是人类一切事物存在和发展的基本前提，任何事物如果没有价值、价值丧失，则意味着不再具有存在的合理性。象平等、自由、人权、民主、法治、秩序、正义等，都是理论界基本达成共识的良俗价値。当在司法审判中遇到与具体法律规定相冲突的民俗习惯时，我们应当将法律的基本原则及精神

8、要求作为对照标准对该民俗习惯进行性质判断，如该民俗习惯的内容符合法律的基木原则及精神要求，即良俗;反Z即恶俗。2、具有一定的理性是良俗的品质要求。一个好的风俗习惯一般都遵循一定的程序和形式，在社会生活运作时