论公序良俗原则司法适用

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1、.论“公序良俗原则”的司法适用关于法律原则的司法适用问题历来都是法理学界争议的焦点。“法律原则”和“法律规则”都是法律规范的下位概念，共同构成法律规范的两大要素。在逻辑结构上，法律原则不像法律规则那样具有具体的假定条件、可操作的行为模式及明确的法律后果，因此两者在法律使用方式上有重大区别。“法律原则”只是对行为及裁判设定一些概括性的要求或标准，为判决指示一定的方向，授权法官在具体个就案中依价值判断进行法益衡量并予以适用。在民事司法实践中，适用“公序良俗原则”时常常会受到两方面的诘难：一方面是认为法官适用“公序良俗原则”时是对案件事实进行“泛道德化”的评判，将道

2、德规范上升为法律规范加以适用。葛洪义教授认为：“如果我们的法官能够以某个行为不符合社会公德为由，就可以否定法律规则的效力，那么，整个法律制度都将崩溃……法律并没有赋予人民法院审查道德的权利，法院、法官只是法律的嘴，而不是布道者。”参见葛洪义：“法律原则在法律推理中的地位和作用——一个比较的研究”，载法苑精萃编辑委员会编：《中国法理学精萃》(2003年卷)，机械工业出版社2004年1月第一版，第502－503页。另一方面是认为法官适用“公序良俗原则”时违反了传统“司法推理三段论”的逻辑习惯，有违法律推理中的“涵摄”模式。在著名的“四川泸州第三者遗嘱继承纠纷案”中

3、，法官直接运用《民法通则》第7条之“公序良俗原则”认定黄某的书面遗赠无效，既有民众对判决结果的支持和欢呼，也有学界对该判决的学理质疑和反思。有多位学者专门撰文批判和反思这个判决。相关详细论述，参见萧瀚：“被架空的继承法——张某某诉蒋伦芬继承案的程序与实体评述”，载易继明主编《私法》(总第3卷)，北京大学出版社2002年版，第300－313页；黄江东：“公序良俗原则的规范功能”，载《法律适用》2002年第3期；许明月、曹明睿：“泸州遗赠案的另一种解读——兼与范愉先生商榷”，载《判解研究》2002年第2期；林来梵、张卓明：“论法律原则的司法适用——从规范性法学方法

4、论角度的一个分析”，载《中国法学》2006年第2期 。那么，究竟能否在案件裁判中适用“公序良俗原则”？如何促使“公序良俗原则”在司法适用中能具有“合法性”、“合理性”和“可接受性”呢？在这样的问题意识下，笔者将从法律论证理论出发，试图探寻“民事法律原则”司法适用的法理学基础及其方法，希望能对民事司法实践有所助益。...一、法律原则、公序良俗原则的含义和学术语境探寻法律问题，首先应当理清法律术语的确切涵义。首先，何为“法律原则”？在《现代汉语词典》中，“原则”是指“说话或行事所依据的法则或标准”中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，北京∙商务印

5、书馆1996年7月修订第三版，第1549页。；但“原则”一词在法律中有其特殊的含义，根据英国《科林法律词典》，“原则”是指“基本点或一般规则”。  Dictionary of Law 2nd.ed. by Peter Collin Publishing Ltd 1992 ，p.428 。而美国《布莱克法律词典》将“原则”解释为“法律的基本性的公理或原理；为其他（指法律）构成基础或根源的全面的规则或原理”。  Black’s Law Dictionary, Fifth Edition，by Henry Campbell Black, M.A 1979，p.462

6、。根据以上的考证总结，笔者认为“法律原则”是指为法律规则提供某种基础或根源作用的，并具有综合性、指导性的价值准则或者原理。何为“公序良俗”？公序，也即公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，也即善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。中国现行法因受前苏联的影响，未使用公序良俗等字样，而以“社会公共利益”、“社会公德”来表达出同样的精神。　　民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。一方面，限制私权，实现个

7、人利益与社会利益的平衡。另一方面，授予法官自由裁量权，法官可适用公序良俗原则进行裁决。因此，各国都将公序良俗等道德引入民法中，成为近现代民法的重要原则。　“公序良俗”实质上就是我国法律上的“社会公共利益”与“社会公德”。问题是，什么叫“社会公共利益”、“社会公德”，法律上没有列举，也没有规定明确的判定程序，目前，须由法官自由裁量。但对其价值内涵应当明确，并不是所有的秩序、利益、风俗都是“公序良俗”，应以正义、灵活、安全为价值标尺。正义，即通过公序良俗原则实现个人利益与社会利益的平衡，这是公序良俗原则所要求实现的最高价值。灵活，即适时、适事、适人进行调整，能够较

8、多地满足社会价值需求。安全，即可预见法