浅谈公序良俗原则的司法适用

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1、浅谈公序良俗原则的司法适用著名的“泸州遗赠案”的判决引发了国内学者的大讨论，不同学者的观点因着眼点不同而各有所异。本文站在公序良俗原则在司法实践中具体操作的角度，回顾了泸州遗赠案的基本案情及争论的焦点，继而分析公序良俗原则的具体含义及在我国的法律地位，结合国内外学者研究成果，总结出公序良俗原则司法适用的模糊性、不公正性以及不合理性。最后，在我国民法典制定之际，参照国外立法进程及相关学者研究，针对公序良俗原则的立法完善提出自己的一些认识。　　关键词公序良俗原则道德法律规则　　简介：周伟峰，西南财经大学法学院。　　

2、一、“泸州遗赠案”事实及争议　　（一）案情介绍及判决　　四川省泸州市的黄永彬与蒋伦芳结婚30多年，并共同抚养了一名领养的儿子。1994年黄永彬开始于张学英来往，并在未与蒋伦芳解除婚姻关系的情况下，于1996年公开同居。期间，黄主要负担两人的生活支出。2001年初，黄永彬因肝癌住院，其妻蒋履行了抚养义务，并得到法院认可。2001年4月28日，黄永彬立下遗嘱，将其拥有的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及一部赠给张学英，去世后骨灰盒由张学英负责保管安葬。该遗嘱于4月20日作

3、了公正。4月22日，黄永彬去世。　　张学英持遗嘱要求蒋伦芳交付财产未果，张学英因此向法院起诉，请求依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。法院经过审理后认为：尽管《继承法》中有相关的法律条文，且本案中的遗赠也是黄永彬真实意思的表示，但是黄永彬将所有的财产赠给“第三者”的行为违反了《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的规定，因此法院驳回了原告的诉讼请求。　　（二）案件争议焦点　　支持判决的人认为：第一，我国《民法通则》中规定，“民事活动应当尊重社

4、会公德，不得损害社会公共利益”，即为民法的公序良俗原则；同时，《婚姻法》中亦有“一夫一妻制度”和“禁止有配偶者和他人同居”的规定。此案件中，遗赠人在有配偶的情况下，和受遗赠人长期进行非法同居，违反了相关法律规定，因而认为，对非法同居人所做的遗赠是一种严重违反公序良俗的行为。第二，《四川省公证条例》第22条规定：“公证机构对不真实、不合法的行为、事实和文书，应作出拒绝公证的决定”。案件中，公证处在未查明事实的情况下，仅凭遗赠人的陈述便对其遗嘱进行公证，违反此规定，因而该公证遗嘱无效。第三，法官在此案件中，合理运用

5、自由裁量权，弃用规则选用民法原则进行判案，符合公序良俗和法律的整体精神，也对良好社会风气的发展起到了正确的引导作用。　　反对判决的人认为：第一，《继承法》第16条规定“公民可以立遗嘱见个人财产赠给国家、集体活着法定继承人以外的人”。此案件中，遗赠人具有完全行为能力，遗嘱的形式合法，内容也没有继承法所规定的无效情形，根据遗嘱自由的原则，应认定该遗赠行为有效。第二，根据特别法优于普通法的法律适用原则，《继承法》是特别法，应对于作为普通法的《民法通则》具有优先性。第三，我国法律并未认定非法同居是违法行为。　　本案作为

6、法律原则与法律规则相冲突的典型案件，不同学者在分析时分别从不同的角度入手，或法律原则与法律规则的优先性，亦或对法官自由裁量权的限制，再有公序良俗原则与意思自治原则的选择。而本人认为，虽切入点各有不同，却总是围绕公序良俗原则在司法上如何适用展开。　　二、公序良俗原则概述　　（一）公序良俗的定义　　公序良俗一般被认为是公共秩序和善良风俗。公共秩序，是人类的公共生活秩序，是随着人类社会的不断发展，逐渐形成的规范人们行为，引导正确价值观，与人们的基本利益、国家、社会的基本利益相统一的社会规则。善良风俗，是人们对一些问题

7、的一般习惯认识，是道德道德法律化的途径之一。如史尚宽先生的观点，“善良风俗，谓为社会之存在与及其发展所必要之一般道德，非指谓现在风俗中之善良者而言，而系为道德律，即道德的人民意识”。在理论研究中，学者一般将良俗作为行为规范，同时也是一种对法律行为和法律事实的评价标准。前者是相比于公共秩序从外部以强制手段规范人们的行为，更倾向植根于人们心灵，引导人们主动、自觉接受秩序调整；后者，只作为道德进入法律的一种方式，通过社会公众的参与和评判，保障法律事实更加公平、稳妥，更加符合社情民意。　　（二）公序良俗原则的立法现状　

8、　我国民事立法没有明确公序良俗的概念，在我国法律条文中，仅《民法通则》第7条、第58条，《合同法》第7条、第52条，《物权法》第7条相关的条文有相应的“社会公德”、“社会公共利益”两个概念。　　三、公序良俗原则司法适用的困境　　（一）公序良俗原则司法适用的模糊性　　公序良俗原则是极具弹性的民法基本原则，因其广泛的涵盖范围而具有弥补成文法局限性的功能。我国现行立法并没有提及公序良俗这一概