公序良俗在我国的司法适用研究

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1、2017.5民商法学CIVILANDCOMMERCIALLAW公序良俗在我国的司法适用研究蔡唱【作者简介】蔡唱，湖南大学法学院教授。【原文出处】摘自《中国法学》(京),2016.6.236～257从2007年至2016年样本裁判入手，研究公序良用公序良俗判断存在婚外同居或不正当性关系当事俗在我国司法适用状况，本文试图找寻原则之设想人之间的民事法律行为效力。第二，.运用公序良俗与司法实践距离和原因。认定侵权行为违法性，占比为22.4%，涉及侵权行为所侵害的权益包括物权、人格权和人格利益等。第一、我国裁判中公序良俗司法适用状况三，运用公序良俗解

2、决物权纠纷，共有三份判决样对近年法院的判决进行采样和总体分析。具体本。第四，以公序良俗辅助解决人格权与身份权纠情况如下：纷，该类裁判共六份。第五，运用公序良俗裁决继承(一)司法裁判运用公序良俗情况概览和离婚纠纷。裁判样本中，离婚和继承纠纷中运用在“中国裁判文书网”以“公序良俗”和“善良风公序良俗的各一份。第六，违反公序良俗是否符合俗”为关键词搜索，含有关键词“善良风俗”的裁判文解除劳动合同事由的判断，包括五个案件，判决结果书44份，含有关键词“公序良俗”的样本裁判699不一。份。其中以行为人的行为违反“公序良俗”或直接用二、中国公序良俗司法

3、适用凸显之问题公序良俗对案件做出认定和裁判的案件85份。这些案件在司法适用中有明显特点。(一)公序良俗界定问题首先，运用公序良俗之裁判于近三年增长迅1.一般道德标准替代公序良俗。裁判中存在一速。从2013到2015年案件数量呈爆发式增长，这表个普遍现象是不具体界定公序良俗，用抽象的一般明法官越来越多地运用公序良俗概念或理念作为裁道德标准代替公序良俗。只要有违背一般道德标准判依据，或者运用其来论证裁决的正确性。其次，.的问题，法院就作出不利判决。这样偏离了公序良对公序良俗的运用涉及民法各领域。我们可以得出俗之本意，忽略了“善良”二字的评价功能

4、。结论，司法实践中运用公序良俗解决纠纷的类型广2.将公序良俗与其他概念混用。这些混用，表泛，涉及民法各领域，而不仅仅是作为法律行为领域明法院不但对概念内涵、外延、适用范围、界限等问的基本原则。题认识不清，而且根本无视概念差异问题。(二)公序良俗运用领域之具体分析3.割裂公共秩序与善良风俗。我国法律适用存第一，用之于判断民事法律行为效力，占比在割裂公共秩序与善良风俗问题。样本裁判中体现58.8%。两类案件有突出代表性：一类为委托合同。的公序良俗内容片面。很多判决中用词是“公序良委托事务包括“为受托人找关系解决就业”、“找关系俗”，实质问题是善

5、良风俗，主要涉及家庭关系和性打赢官司”、“调查婚外不正当关系”等。另一类为运道德。司法适用中，对公序良俗理解处于传统道德·117·民商法学2017.5CIVILANDCOMMERCIALLAW观念占主导地位阶段。和区别论。适用范围上，对是否适用于事实行为的(二)公序良俗适用不规范分歧等。1.判断对象错误。最直观体现为对同居关系当3.公序良俗规范体系因由。我国缺乏对违反公事人间法律行为之判断。裁判不区分判断对象，只序良俗的侵权责任和对违反公序良俗的身份行为的要涉及主体间婚外同居关系，就以婚外同居违背公具体指导规则，缺乏对协议执行产生违背公序良

6、俗序良俗而确定其他法律行为无效，不管判断对象，不后果含义的规定，没有对一般条款的适用制定具体管责任构成的基本条件，都以违背公序良俗作出不程序性规范和实质条件。利裁判。(二)司法裁判之因由2.向一般条款逃逸。典型如泸州继承案中抛却1.适用前提角度：不探求法律原则适用条件。继承法，适用公序良俗一般条款。样本裁判中向一对公序良俗的具体适用条件，样本裁判中没有体现般条款逃逸现象还包括另一种情形，即有其他可资裁判者重视。如何查明公序良俗的内容和判断行为适用规则时，适用公序良俗一般条款，这里称之为向是否违反公序良俗两个方面的问题都未加以重视。一般条款逃

7、逸的非典型表现。如在有明确的法律规2.适用的外部环境角度：司法政治角力。法官定时，将公序良俗原则或者概念与其他法律规定并过分依赖对法外后果的考量，易弃立法于不顾。裁列适用。判者如以民意作为定案依据，会出现法律适用上与3.同案不同判现象严重。如法院认定“请托行法律目的和精神之间的偏差。为”内容违反公序良俗，但判决结果差异很大。有法3.适用过程角度：非理性思维方式与理性需求院判决“不属于民事案件受理范围，驳回起诉。”有法之碰撞。在中国文化中，理性思维的独立性一直未院认为请托违反公序良俗，合同无效，应返还财产。受充分的重视，很多司法裁判者不注重建

8、立在对相关事实的细致分析和严密法律规则运用之上的法律三、中国公序良俗司法适用问题产生之因由推理，喜用情绪化用语寻求道义根据。此外，对公序(一)公序良俗本身之因由良俗研究与司法实践