公序良俗在日本的研究动向

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1、公序良俗在日本的最新研究动向目次一、引言二、新学说的内容大村敦志说山本敬三说三、两学说之间的异同共同点相异点1、关于日本民法第90条的价值取向2、关于违反公序良俗的法理3、两学说方法论四、对今后研究方向的展望对新的领域界定的探讨1、举例2、分析新的职能和作用1、个人与社会之间的调整2、基本权与良俗之间的互动关系一、引言所谓"公序良俗”，即公共秩序与善良风俗有两层定义，一是从国家的角度定义公共秩序，一是从社会的角度定义善良之风俗。法律作为维护社会秩序的手段，自然不能对违反公序良俗的法律行为予以保护，即违反公序良俗的法律行为不发生法律效力=无效。因此，

2、它作为一项民法制度中的原则主要在法律行为领域，更具体地说，是在合同法领域大显身手。在各国民法中基本都有对此项原则的具体规定。仅就中日两国民法而言，我国现行合同法第7条与日本民法第90条一一尽管前者规定的比较繁琐，而后者规定的比较简洁一—其意义都是基于上述法理。日本民法学界，关于公序良俗的全面研究，最早始于我妻荣博士。［1］其研究方法，主要是对判例的整理和分类。我妻博士的这种对公序良俗的研究方法一直被日本民法学界沿袭。长期以来，基于这种研究方法总结出来的所谓违反公序良俗的种类很多，诸如：①侵犯个人尊严；②破坏男女平等；③违反一夫一妻制；④以犯罪为内容

3、的契约；⑤显示公平的契约；⑥明显限制公民基本权的契约；⑦动机违法契约等等，不一而足。［2］但是，从80年代中期开始，在日本下级裁判所的判决中出现了许多与以往的判例以及理论研究截然不同的理论构成，于是，民法学界又开始重新审视以往的分类方法，并以此为基础来寻求新的分类法。"然而，一味地跟在判例的后面追随判例的轨迹，并不能很好地把握判例法的全貌。长此以往，关于公序良俗的研究不难以一种杂货店排列小商品的形式排列新的违反公序良俗类型而告终。如果这样，就有可能忽视真正值得研究的问题。要想全面的掌握判例法的整体状况，最需要的是从理论上确立一个可供分析和整理各案的

4、准则性框架”。［3］在这样的背景下，大村敦志教授于80年代中后期开始从民法比较法的角度提出“契约正义论”和“经济领域公序论”。［4］在此之后，山本敬三教授又从民法与宪法比较的角度提出“基本权保护请求权论”。［5］这两种观点既有相同之处，又有观点、视点以及侧重点的不同，可谓是相得益彰。值得一提的是，大村敦志教授和山本敬三教授已经成为当今日本民法学界的两个新星，他们不仅在公序良俗的研究方面，而且在民法整体的研究方法上为日本民法学界提出了新的问题意识和方法论，因此，作为引领日本民法学新潮流的年轻一代民法学者受到学界的广泛关注。以下，本文将根据大村教授的一

5、篇讲座稿，［6］通过对大村和山本两位教授对公序良俗研究的比较，概括地介绍有关公序良俗问题在日本的最新研究状况。二、新学说的内容大村敦志说大村敦志说主要体现在"契约正义论”和“经济领域公序论”。其主要内容如下：①对现实的认识：违反公序良俗法理，本来是作为一种民法的例外，但在今天的现实法律生活中，其适用的范围正在不断的扩大；②价值判断：违反公序良俗法理是对契约自由的一种例外性限制，它的作用不仅在于维护政治秩序和家庭秩序,还在于确保契约中的公正和保障交易当事人的利益乃至正常的竞争秩序；③构成要件：在判断契约的具体内容之外，还要结合契约缔结中的具体情况，以

6、及是否违反法律法规等因素进行综合判断；④违反之效果：根据满足要件的程度，分为相对无效与一部分无效。山本敬三说山本敬三的“基本权保护请求权论”主要内容如下：①对现实的认识：违反公序良俗法理，本来是作为一种维持秩序的例外手段，但在今天，它应该承担起对基本权进行更为积极的保护的使命；②价值判断：个人对国家享有基本权保护请求权，因此侵害基本权的契约即是违反公序良俗；③新类型论的提出：按照应维护的利益和可参照的法规范的性质，分为基本权保护型、政策实现型、法令型•裁判型。三、两学说之间的异同共同点两学说的共同点主要见于以下诸点：①在今天，违反公序良俗这一法理早

7、已不再是一种''例外”，其适用范围已经被扩大。关于这种对现实的认识，最早是由大村敦志教授提出，但山本敬三教授的研究也是以此作为前提展开的；②为了说明这种现实社会中的法律现象，两学说都认为应该采用于以往不同的方法和理论；③在法技术的具体利用方面的共同点主要表现在两个方面，一是在要件论方面，两学说都主张引进''违反法令”这种判断标准，［7］—是在效果论方面，两学说都主张应该积极的承认相对无效和部分无效；①在违反公序良俗问题上，对国家应有的作用一一即国家形象一一的认识上，两学说都认为，为了实现某种价值取向和利益判断，国家应该积极的介入私人之间的契约。从上

8、述几种相同的基本观点即可以看出，两学说是为公序良俗论革新提出了崭新的思路。［8］事实上，也正是因为这两种学说的出现，是“违