公序良俗原则的法理研究

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1、院系法学院专业诉讼法学题目公序良俗原则的法理研究年级一学号MG1205050学生姓名王蕾论文提交日期2012.11.23公序良俗原则的法理研究王蕾（南京大学法学院诉讼法学MG1205050南京210093）一、公序良俗原则的内涵（一）国内外学者观点公序良俗，即公共秩序与善良风俗，是现代民法的一项基本原则，在现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益及社会一般道德的重要功能。对于公序良俗原则的内涵，学者一般有以下几种观点。1.外国民法典规定（1）法国法上的公序良俗法国公序良俗制度明文规定了公序良俗原则。《法国民法典》第6条规定，个人的约定不得违反有关公共秩序和善

2、良风俗的法律，并在其他条文中进一步规定违反公序良俗的后果。第1133条规定，如原因为法律所禁止，或违反公序或良俗时，此种原因为不法原因。第1131条规定，基于不发原因的债不发生效力。《法国民法典》同时也规定了经济公序。经济公序是为了调整契约当事人的契约关系对经济自由进行适当限制的公序，其表现形态是国家介入个人间的契约关系。与其他近代国家公序良俗理论相比，法国公序良俗理论的最大特点是以公序为中心来设计整个公序良俗制度，也就是以对“公序”概念的强化和扩张，形成了自己完整的“公序论”体系。法国法的公序良俗理论实际上是把良俗概念作为①与道德相关的公序内容。（2）德国法

3、上的公序良俗德国法在借鉴法国法上的公序良俗制度基础上形成了具有自己民族特点的公序良俗制度。《德国民法典》中只有良俗的概念而无公共秩序的概念。《德国民法典》第138条规定：“（1）违反善良风俗的法律行为无效。（2）特别是法律行为系乘其①参见赵万一《公序良俗问题的民法解读》法律出版社2007年版，第31页。他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或者显著意志薄弱，使其对自己活第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上的利益对于该给付显失均衡者，该法律行为无效。”德国法之所以没有公共秩序概念，是因为法国法中的公共秩序概念具有不确定性，这与德国法所推崇的法律概念的严

4、谨性和准确性是不相符的，因此德国民法典中没有这一概念。（3）日本法上的公序良俗《日本民法典》第90条规定，违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。日本学者我妻荣对公序良俗的定义是：公序是指国家社会一般的利益，良俗是指社①会一般的道德观念。（4）英国法上的公序良俗制度在英国，与公序良俗相当的概念是publicpolicy，这一概念最早出现在契约法上，其主要目的是为了讨论契约的不法性（illegality）。18世纪后半期，以公序良俗为理由而否定契约上的救济的判例大量出现，其基本的的表述是“不法的约定”、“对法的一般原则的违反”、“对善良风俗的违反”等，以上这些契约

5、不具有法律效力。这些判例表明虽然契约的自由原则应当维持，但当契约的内容有损于社会的共同利益时，该种契约不能为社会所肯定。这一观念构成英国公序良俗②概念的基石。2.我国台湾地区的公序良俗从立法方面讲，我国台湾地区现行法律中对公序良俗的规定主要包括两个层面：一是所谓的“宪法”层面，主要侧重于对不违反公序良俗行为或权利的宪法保护，其“宪法”第22条规定：“凡人民之其他自由及权利，不妨碍社会秩序公共利益者，均受宪法之保护。”第23条规定：“以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”第二个层面是民

6、法层面，又具体包括几个方面的规定：一是将是否符合公序良俗作为民事习惯适用的依据和判断民事行为有效与否的标准，对此，台湾地区“民法”第1条规定：“民事法律所为规定者，依习惯；无习惯①参见赵万一《公序良俗问题的民法解读》法律出版社2007年版，第35页。②参见赵万一《公序良俗问题的民法解读》法律出版社2007年版，第36页。者，依法理。”第2条规定：“民事适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”第17条规定：“抛弃自由之限制，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”二是规定违反公序良俗的行为无效，对此台湾地区“民法”第72条规定：“法律行为，有背于公共秩序或善

7、良风俗者，无效。”三是对因违反公序良俗而无效的民事行为具体设定了相应的法律后果。对此，台湾地区“民法”第36条规定：“法人之目的或其行为，有违反法律、公共秩序或善良风俗者，法院得因主管机关、检察官或利害关系人之请求，宣告解散。”第184条第一款规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加①损害于他人者亦同。”3.史尚宽的观点史尚宽先生认为“公序良俗，谓维持吾人社会的共同生活应遵守之一般规②范。”公共秩序，是社会之存在及发展所必要的一般的秩序，而个人言论、出版、信仰、营业之自由，乃至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序。善

8、良风俗，是③指在社会发展所必要的一般道