公序良俗原则适用之法理学思考

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1、公序良俗原则适用之法理学思考公序良俗原则适用之法理学思考　　公序良俗原则是民法中的一项重要的其本原则，但该原则在具体适用中缺乏必要的限制，因而会使法官借此滥用自由裁量权，最后导致案件裁决显失公平。公序良俗原则背后的法理依据是法与道德之间的博弈，需要在法与道德之间寻找一个平衡点，然而确定一个适合于公序良俗原则的价值导向就能起到平衡点的作用。　　一、公序良俗原则的语境分析　　公序良俗原则作为传统民法中的一项基本原则，通常理解为公共秩序与善良风俗。公共秩序一般是指国家和社会发展所要遵守的一般秩序和规则，所体现的是国家和社会

2、的公共利益。善良风俗则是指国家和社会所要遵从的一般道德，体现的是作为人行为的一般准则。公序良俗原则最早起源于罗马法，该原则发展至今，被很多国家所使用，不过每个国家对此原则的表述各有不同。在德国和罗马民法中称为善良风俗，在法国和日本的民法中则称为公共秩序或善良风俗，我国《民法通则》中没有明确提出该原则，只是在《民法通则》第七条有所体现。纵观各国法律，都没有对公序良本文由.L.收集整理俗原则给予一个明确的，统一的解释，由此可见公序良俗原则本身含义具有一定的模糊性。公序良俗原则从字面上来看包含两个方面的内容，第一个是公序。

3、公序从字面上理解是公共秩序，指的是在社会生活的各个方面所要遵守的秩序，例如交通秩序，生产秩序，以及还有国家发展管理所要遵循的秩序等。该词的重点在序上，强调社会的稳定发展离不开一定的秩序，没有一定的秩序作为支撑，社会不会向着良性的方向发展。第二个是良俗。良俗是指善良风俗，良俗一词的着重强调道德规范，是指作为人要遵守的道德，一般是指随着历史发展所沉淀下来的普遍被人所接受的道德规范，比如尊老爱幼，拾金不昧等传统道德规范。　　二、公序良俗原则在司法实践中存在的问题　　公序良俗原则作为弥补法律漏洞方面起着重要的作用，但该原则在

4、界定上具有一定的模糊性，没有一个明确、完善的概念将其确定下来。目前，学理上对公序良俗的定义具有宽泛性，不确定性等特点。使得法官在司法实践过程中面临较大的自由裁量权，在具体适用该原则时往往带有强烈的个人主观判断，容易影响到裁判结果的公正性。因而公序良俗原则在具体司法实践过程中面临一些问题，具体阐述如下。　　（一）法官主观臆断，滥用自由裁量权　　公序良俗原则作为一个原则本身具有适用的不确定性，并且该原则的内涵与外延都难以界定，这给法官留下了很大的自由裁量权。不同的法官对于公序良俗原则有着自己不同的理解与评价标准，我国司法

5、解释也没有给予该原则明确的限定。因此，法官可以在该原则上任意发挥，有时不恰当的适用会完全背离制定该原则的初衷。法官往往可以凭借自己对于公共秩序与善良风俗的理解，过多的干涉到很多私法自治中去，扰乱法律秩序，损害当事人的合法利益。　　（二）容易导致案件裁决结果的不公平　　法官在适用公序良俗原则裁决案件时，或多或少的要受到自己的道德或价值观念的影响，在对公共秩序与善良风俗的理解上深深的打上了个人道德观念的烙印。由于法官在适用公序良俗原则具有太强的主观性，往往最后案件的判决结果会显失公平。曾今轰动一时的四川泸州二奶遗产纠纷案

6、就能很好的说明法官在适用公序良俗原则不恰当，最后导致判决结果的不公平。作为案件中的原告张学英，虽然她是所谓的二奶但她在被告丈夫黄永彬即将离开人世的这段日子里，忍受着旁人的嘲笑，面对被告蒋伦芳的讽刺和挖苦，俨然以一个妻子的身份守候在他的病床前，不离不弃。作为黄永彬的结发妻子即被告蒋伦芳却没有在丈夫最后的日子里尽到一个妻子应当尽到的责任。最后法院判决确认由于黄永彬订立的遗嘱，在内容上违背公序良俗原则，对于原告张学英的诉求予以驳回。表面上看似乎该判决赢得民心，谴责了社会上存在的包二奶现象。　　其实，该案是一场法与道德的较量

7、，如果严格按照《继承法》的条文规定，原告张学英的诉求应当得到支持。我国法律规定，在案件没有明确法律条文得以适用的情况下，法律原则才会被用来补充。该案是存在明确法律规则而不用，用法律原则来维护所谓的公序良俗。从道德上来看，张学英的身份确实很尴尬，但从另外一个层面看，张学英在黄永彬身患重病时依然对其不离不弃，细心照顾，而身为黄永彬的结发妻子却对此不闻不问，这应该也值得被人所称赞，从另外的层面看也是符合道德。显然有时公序良俗原则在缺少必要限制时，适用到具体案件会导致裁决结果的不公正。　　三、浅析公序良俗原则背后的法理依据　

8、　公序良俗原则的背后其实就是法与道德之间的博弈，公共秩序就是所谓的法，善良风俗指的是道德。在西方法学界，法与道德的关系一直争论不休的话题。自然法学派认为法律是正义的化身，是理性的体现，是符合道德要求的，提出恶法非法的理论，而分析实证主义派则认为法与道德没有必然的联系，提出恶法亦法的理论。法与道德是紧密联系的，既有和谐的一面，也有冲突的一面。在社