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1、法制与社会发展(双月刊)2006年第3期(总第69期)#部门法哲学研究#论公序良俗的判断标准戴孟勇(中国政法大学民商经济法学院,北京100088)摘要:法官在判断公序良俗的过程中,应当尽量抛弃其主观好恶等个人因素。在判断标准的选择上,法官应考虑当事人所属的民族与地域,适当借鉴经验主义标准与唯心主义标准,顾及普通人的感受与专家的评判。在进行判断时,法官既要重视普通人中间的流行意见,又要防止多数人的暴政。关键词:公序良俗;公共政策;法律行为;法官中图分类号:DF0-059文献标识码:A文章编号:1006
2、26128(2006)0320047208公序良俗,即公共秩序与善良风俗的简称,是法国、日本、意大利等国以及我国澳门和台湾地区的民法典中使用的概念。在5德国民法典6中,与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中,与此相近的概念则是公共政策。我国现行的民事立法并未直接采用公序良俗这一称谓。5中华人民共和国民法通则6第7条规定:/民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。05中华人民共和国合同法6第7条又规定:/当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重
3、社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。0学者通常认为,¹这两处规定就是公序良俗原则在我国现行法上的体现。从不甚严格的意义上来说,所谓公序,即公共秩序,可理解为社会一般利益,在我国现行法上包括社会经济秩序和社会公共利益;所谓良俗,即善良风俗,可理解为一般道德观念,也即我国现行法上所称的社会公德。应当看到,虽然以公序良俗观念来限制法律行为的内容,是从罗马法以来就广为承认的法则,为法国、德国、意大利民法及其他近代民法所采纳,[1](P334)但公序良俗作为民法中的一般条款,与诚实信用原则一样,
4、具有特定性低和开放性高的特点。[2](P1)公序良俗的这种不确定性,为其在司法审判中的适用增加了困难。法院在判断法律行为的内容是否违反公序良俗时,一般要经过两个步骤:首先,确认现实生活中存在着相应的公序良俗,即需要查明公序良俗的内容;其次,在确定公序良俗的内容之后,认定系争法律行为是否违反公序良俗,进而决定其效力如何。两者之中,最为重要也最为棘手的问题,就是如何查明公序良俗的内容。在一个多元化的社会中,人们对道德价值及其位阶的共同看法越少,查明公序良俗内容的任务也就越难。[3](P511)不过,虽然
5、判断公序良俗内容的权力操持于法院之手,但法官并不能根据个人的好恶乃至一时的情绪来进行判断,而必须在除去法官个人因素的情况下,尽可能地使其判断结果真实地反映出社会大众的良好要求。在判断的过程中,要想找到一个绝对权威、绝对精确的标准,使得法官据此即可做出正确的结论,实际上是不可能的。在这方面,理论研究能够做到的是,尽量将影响法院判断公序良俗的相关因素揭示出来,以便法官在进行判断时能够有一个大致的参考标准,防止法官完全以个人的任性取代客观的判断。收稿日期:2006-01-25作者简介:戴孟勇(1973-)
6、,男,安徽蒙城人,中国政法大学民商经济法学院讲师,法学博士。¹梁慧星教授即持此观点,可参见梁慧星:5民法总论6(第二版),法律出版社2004年版,第47页。47法制与社会发展一、经验主义标准与唯心主义标准在法国,关于善良风俗的判断标准,学说上有经验主义和唯心主义的对立。经验主义的观点认为,应当根据具体的时间和地点,考察某一行为是否正常和符合习惯。对善良风俗标准的确定,/不应根据宗教的或哲学的思想,而只能根据事实和公众舆论。0这一主张遭到了唯心主义观点的反对,后者认为经验主义的观点只能使善良风俗成为空
7、洞的概念,因为法官不应当/服从0于公众舆论,而应当在必要时/抵制0这种舆论。因此,唯心主义的观点主张:应由法官根据社会生活中居主导地位的道德准则去判断行为是否违反道德;对行为是否合乎道德无须作具体考察,而只须作出判断即可。[4](P169)笔者认为,经验主义标准主张根据具体的时间和地点、根据事实和公众舆论来判断善良风俗的内容,体现出对社会大众的感受和要求的尊重,有其合理之处。因为善良风俗主要是有关婚姻家庭、伦理道德等私人生活方面的,普通人对此往往有着直接的体验和认识。如果完全忽略普通人在日常生活中的
8、真实感受,仅仅根据抽象的道德准则来判断善良风俗的内容,最终得到的很可能是理想化的而非生活中的善良风俗。这样的善良风俗虽然在舆论导向上有其意义,但却容易因脱离现实生活而违反人们的一般观念,得不到人们的尊重,由此难免使善良风俗失去应有的规范作用。当然,唯心主义标准的支持者对经验主义标准的批评也有一定的道理,因为普通人之中的某些主张尽管/流行0,却未必是/善良0的。有学者早已指出,生活中的不少迷信和妄诞,就是由/流行主张0在历史上保存下来的。因此,在谈及善良风俗这一概念时,
