法益责任危险

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1、法益责任危险——抽象危险犯争议问题探究【内容提要】抽象危险犯是刑法教义学中的一个概念，关于抽象危险犯主要存在着背离法益概念、突破刑法责任主义以及是否允许危险反证三个主要争议。抽象危险是对于法益的一•般侵害可能的危险。对制造抽彖危险的行为人归责并未突破刑法中责任主义，“拟制的危险”是对法律拟制的谋解，抽彖危险犯的成立条件应当允许反证。【关键词】抽彖危险犯法益刑法责任主义危险的反证抽象危险犯概念的出现，是刑法学者对立法作出的一种回应。抽象危险犯是一种教义刑法学上的概念，为的是解决是否构成犯罪、对简明的法律规

2、定进行理论上的解释，将不明确的构罪标准明确化。然而，遗憾的是，在这种回应的过程屮，抽象危险犯及具理论一直遭到质疑。对于抽彖危险犯的争议，一方面是对于被认定为抽彖危险犯的刑法规范的质疑，也就是将某行为作为犯罪处罚是否合理的质疑，这一部分的质疑主要是针对刑事立法的；另一方面是对于抽彖危险犯各种学者不同认定标准的，也就是对于在司法中，到底应当怎样认定抽彖危险的争议。从这两种质疑与争议，现有文献衍生出很多具体的讨论。抽彖危险犯的主要争议在笔者看來主要冇三点：笫一，抽彖危险犯与法益概念的矛盾；笫二，对抽象危险犯进

3、行归责是否违背刑法责任主义；第三，抽象危险犯是否允许反证。随着我国刑事立法趋向于刑法介入的早期化，对于这三个理论争议的（法教义学上的）讨论是具有现实意义的。一、捕象危险犯与法益概念的矛盾反对抽彖危险犯概念的学者认为，法益是刑法理论中I•分重要的理论工具，而抽彖危险犯屮的“捕象危险”有突破法益概念的趋势，在某种程度上稀释和瓦解了近代刑法理论所建立的法益概念。法益具有限制刑罚处罚范围的机能，它被认为是刑罚正当化的根据。按照传统刑法理论的观点，是否存在法益侵害是检验刑事立法的匸当性及其界限的基准，具有立法批判

4、机能，即将其理解为检验刑罚规范保护法益的正当性，制约不当的刑事立法的泛滥。抽象危险犯作为刑法介入早期化方式，但这样做的结果却是对作为传统刑法基石的法益理论造成了强烈的冲击，导致法益概念的H渐抽象化、模糊化，有背于法益理论创设之初的宗旨，也使法益的某些重要机能被弱化，其至有逐渐丧失其核心机能的趋向。⑴还有的学者认为，抽彖危险犯往往以抽彖的价值为保护对象，降低了犯罪的成立标准，扩大了刑法的范围，这里法益不仅没有起到限制刑罚权发动的作用，反而成了刑罚扩张的基点。⑵在反对设立抽象危险犯的学者看來，虽然对于抽象犯

5、的定义不同，但是对于抽象危险犯定义的阐释，都用到了诸如“产生对法益的一般危险”、“出现一种危险的结果”、“亦未引起法益的实害与具体危险”等较为模糊的、有解构法益概念的词汇。（3）从文献中可以看出，学者认为刑事立法中的抽象危险犯的出现，为传统的法益概念存在冲突与矛盾。认定抽彖危险犯是否应当从法益侵害的角度去理解？若抽彖危险犯已经突破了法益侵害的概念，怎样诠释抽象危险犯存在的合理性？还是应当基于法益标准继续批判抽象危险犯的立法？对于此，笔者有以下儿点浅见：1.刑法理论下的法益概念，是以罪刑法定原则为指导的。

6、是否成立犯罪首先应当考查是否符合罪刑法定原则。如果说，在现代的刑法观F,有什么是不能突破的话，应当是罪刑法定主义。所有关于刑法规范的理论都是围绕着这个中心展开的。可以说，之所以法益的概念得到普遍的认同，也是在于其对罪刑法定原则的司法化发挥了强大的规范解释能力，为罪刑法定的具体实现提供了坚实的理论工具。曾根威彦认为，从理论上说，法益论本來有两个机能：一是作为构成要件之解释原理与指导方针的功能，即休系内在机能；二是如无值得保护的法益存在，则应该非犯罪化，即所谓的“踩刹车”的体系批判机能。⑷2.法益的工具化色

7、彩不容忽视的特性。“法益概念在刑法学中具冇多种意义与机能，如解释论的机能、作为违法性实质内容的机能以及刑事政策的机能，等等。”⑸应当看到的是，虽然法益论作为一种犯罪构成要件解释的理论工具，较Z古典学派的“关系说”、“权利说”、我国刑法理论中的“社会危害性说”，冇着限制处罚的优越性，但是，法益概念运用屮的工具化色彩，其与结果无价值与刑法实质解释论的亲近性，⑹也体现出法益理论的弊端。有的学者就指出，近年來的刑事立法是强调保护法益原则的体现，但是，过度强调法益保护，有瓦解行为原则、罪刑法定原则、罪责原则的危险

8、。法益概念和法益论，不是解决所冇问题的“王牌”o在值得刑法保护的存在当中寻求实体存在的法益，赋予其刑法的地位,是防I上法益概念的扩大或者精神化，使法益论再牛的途径，也是其使命。（7）3.沿川法益概念是当下刑法理论界的选择，是否恰当必须受到刑法理论发展的检验。在笔者看来，传统的法益概念是强调一种实害的观念。对于刑法处罚的正当性，在行为的客观而，主耍是源于实害结果的发生。“早期，刑法的保护法益往往限定于和个人有关的、具体的、现实的利益，能够貝•