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1、社会危险性与法益论之辨析一、社会危险性的理解（一）社会危险性理论的渊源社会危害性的观念萌芽最早可追溯至古罗马时代，当时已认为犯罪是对国家或社会集体加以损害的行为。及至启蒙时代，意大利刑法学者贝卡利亚明确提出：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”(意)贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译,北京:中国大百科全书出版社,1993.67.在贝卡利亚看来，社会危害性是指犯罪对社会的危害，只是贝卡利亚所指的“社会”不是指当时现实的社会，而是依照社会契约构建的理想社会。后来马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中提出“犯罪———孤立的个人反对统治
2、关系的斗争”马克思恩格斯选集(第三卷)[M].北京:人民文学出版社,1974.397.，深刻揭示犯罪的阶级实质，指出在阶级社会中社会危害性是指对“统治关系”的危害。苏联刑法是以马克思主义阶级斗争理论为指导的，苏联学者在对马克思、恩格斯的论断进行详细剖析后，得出犯罪是危害社会主义社会关系（统治关系）的行为的结论，强调社会危害性是阶级属性与社会属性的统一。我国作为社会主义国家之一，建国后也承袭了苏联刑法的社会危害性理论。4.社会危害性本质观。刑法理论从社会的角度来考察犯罪的本质,并且具有重大建树的应首推贝卡利亚,在《论犯罪与刑罚中》中虽然没有直接的关
3、于犯罪本质的表述,但是我们可以从他的论述中看出他对犯罪本质的看法,“什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害,这是一条显而易见的真理”贝卡利亚.《论犯罪与刑罚》.黄风译.中国大百科全书出版社,第65页[5]贝卡利亚反驳了当时社会上存在的衡量犯罪标尺的观点,树立了衡量犯罪标尺是社会危害,这种观点对反对当时西欧社会中的封建制度、宗教迷信以信与之相适应的法律制度需要有巨大的理论勇气。由此发端近现代以来的刑法理论中多有将犯罪本质归结为社会危害性的观点。我国刑法学研究对犯罪本质进行抽象概括,指出犯罪是违反刑事法律的应受刑罚处罚的危害社会的行为,这种从形
4、式上将犯罪的本质特征归结为社会危害性似乎正确,但是许多犯罪现象的本质仅仅用社会危害性尚不能圆满的予以解释。“社会危害性这种对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于,在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性,因而它又从本质上放弃了犯罪的实质概念。如果我们宣称犯罪的本质在于行为的社会危害性,显然,危害社会的并不都是犯罪,那么区别犯罪与其它危害社会的行为的唯一标准就不可避免地只能决定于刑法是否禁止这种行为,也就是行为的形式违法性。其实质变成了由形式决定的东西,因此也就是形式犯罪而已”参见李海东著.《刑法原理入门(犯罪论基础)》.法律出版社,1
5、998,序第7页[6]。此外,社会危害性本身是一个比较模糊的概念,社会危害性不仅仅是犯罪所独有的特征,违法、违纪、违反伦理道德等行为都具有社会危害性,显然非犯罪所独有的特征不能称之为本质,尽管有学者将犯罪的本质概括为严重的社会危害性,试图以此来将犯罪与其它危害社会行为分开,但是严重一词是比社会危害性更模糊的一个概念,以此来界定犯罪的本质,显然是不可取的。（中国的危害性解释）（二）社会危险性理论的俄罗斯流传苏俄本文所指“苏俄”是指1917年十月革命之后建立的苏联和1993年新宪法颁布之后的新俄罗斯(区别于十月革命之前的旧俄罗斯)。①刑法学社会危害性
6、的概念得以形成主要源于1919年12月12日《苏俄刑法指导原则》的颁行1919年《苏俄刑法指导原则》第五条:“犯罪是对刑法保护的社会关系的秩序的破坏”。在第六条进一步解释道:“犯罪是作为和不作为,对这种社会关系体系是危险的,引起了国家政权同实施这种作为或者容忍这种不作为的人(犯罪人)进行斗争的必要性。”②,在随后的立法文件中犯罪的社会危害性特征得到进一步的确立。1922年《苏俄刑法典》规定:“犯罪是一切具有社会危害性的作为或不作为,威胁着苏维埃制度的基础和工农政权在向共产主义转变时期建立的法秩序。”以后的几部法典(1926年、1960年《苏俄刑法
7、典》以及1958年《苏维埃和各加盟共和国刑事立法纲要》)均使用社会危害行为(обществоопасноедеяние)或者社会危害性作为(或者不作为)(обществоопасноедействиеибездействие)这一术语来表述犯罪的概念。另参见[前苏]Н.А.别利亚耶夫、М.И.科瓦廖夫主编:《苏维埃刑法总论》,马改秀、张广贤译,群众出版社1987年版,第61页。③在苏维埃初期,社会危害性被认为是犯罪的本质特征,它表明了刑法的阶级性质和犯罪的阶级本质,即犯罪是一种危害社会主义社会关系的行为。在当时的政治环境下,法律虚无主义使得犯罪的
8、实质定义大行其道,在苏维埃的刑法教科书中,社会危害性一度被作为犯罪的唯一属性进行论述。直到二十世纪中期,二次世界大战结束之后,学者们对犯
