关于许霆案的刑法分析

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1、关于许霆案的刑法分析李金明摘要：许霆利用银行口动柜员机出现故障的机会大肆超额取出现金的行为，不构成侵占罪,也不构成信用卡诈骗罪，而是构成盗窃罪。因为，许霆在主观上具有非法占有的目的，在客观上实施了以平和方法将银行占有的资金转移为口己占有的行为。许霆的行为属于“盗窃金融机构，数额特别巨人的”情形，但是，由于银行方面的过错所产生的巨大金钱诱惑，导致期待许霆选择不超额提款的町能性大大降低，m,许霆的主观恶性程度较一般盗窃行为更低。应根据刑法第63条第2款的规定，对许霆减轻处罚，但是，减轻处罚只能在低于原法定坟低刑以卜•的一个量刑幅度内判处刑罚，而不能没有限制地任意减轻处罚。

2、关键词:盗窃罪；盗窃金融机构；减轻处罚一、案件事实和审理经过2006年4月21日晚21时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出帐余额取款且不能如实扣帐。许霆于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分

3、三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元。许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后，郭安山亦采用同样手段取款19000元。同月24日下午，许霆携款逃匿。另查明，2006年4刀2117时许，运营商广州某公司对涉案的自动柜员机进行系统升级。4月22日、23H是双休FK4月24H（星期一）上午，广州市商业银行对全行离行式自动柜机进行例行检查时，发现该机出现异常，即通知运营商一起到现场开机查验。经核查,发现该自动柜员机在系统升级后出现异常，1000元以下（不含1000元）取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元形成交易报

4、文向银行主机报送，即持卡人输入取款1000元的指令，自动柜员机出钞1000元，但持卡人帐实际扣款1元。广州市商业银行发现被告人许霆帐交易异常后，经多方联系许霆及其亲属，要求退还款项未果，于2006年4月30日向公安机关报案。公安机关立案后，于2007年5月22日在陕西省宝鸡市将许霆抓获归案。案发后，许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿意退赔银行损失，但同吋要求不追究许霆的刑事责任。许霆至今未退还赃款。2007年11月20日，广州市中级人民法院一审认定被告人许霆犯盗窃罪，其行为属于盗窃金融机构，数额特别巨大，判处无期徒刑,剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产

5、。一审判决后，许霆认为法院量刑过重，向广东省高级法院提出上诉。2008年1月9日，广东省高级人民法院认为广州市中级人民法院的一审判决事实不清、证据不足，撤销原一审判决，发回广州中院重新审理该案。2008年3月31日广州市中级人民法院对许霆案做出二审判决，判处许霆有期徒刑五年，罚金二万元，追缴许霆的犯罪所得173826元，同时，报请最高人民法院核准该判决。1该案的审判引起了社会各界的关注，广州市中级法院对许霆案的两次判决，罪名相同但量刑悬殊，更让舆论哗然。围绕许霆案的定罪和量刑，社会各界包括刑法学界议论纷纷，意见不一。就定罪来说，观点主要集屮在：有人认为许霆的行为构成侵

6、占罪，有人认为构成信用卡诈骗罪，有人认为构成盗窃罪，还有人认为无罪；就量刑而言，大多数意见赞成在法定刑以下减轻处罚，但是理由各不相同。本文的观点是，许霆的行为不构成侵占罪和信用卡诈骗罪，而是构成盗窃罪;由于许的罪过程度较轻，因而应当减轻处罚。以下阐明具体理由。二、许霆的行为不构成侵占罪有一种观点认为，许霆的行为构成侵占罪，主要理由是：侵占罪本质在于将口己合法持有的他人财物非法占为己有，合法持有他人财物，是本罪成立的前提；许霆具有合法的取款人身份，他的每一次取款都是正常操作，与一般储户的取款行为并无两样，其行为本身都不违反法律规定，至于出现不当得利的结果的主要原因是AT

7、M机存在技术故障，但该故障并非是许霆的行为造成的；许霆只是在主观方面存在过错，如果就此来认为许霆的取款行为是违法行为，显然是“主观归罪”；从整个案情看，许霆存在前后两个行为，先是通过合法的取款行为获取不当得利，后是非法予以占有，因此，其行为构成侵占4P2笔者认为，这一观点是值得商榷的。根据我国刑法第270条规定,侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为。侵占行为的实质是将自己合法占有的他人财物转变为自己或者第三人不法所有，侵占行为的对象仅限于“代为保管的他人