许霆案法律分析

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1、深受社会各方关注的许霆最终以盗窃罪被判处有期徒刑5年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。许霆案终于算是尘埃落定了，但是由许霆案所引发的思考却还在继续。一、对许霆案的法律分析首先，对于许霆利用自动取款机的故障而恶意取款的行为作如下分析：(一)罪与非罪对于许霆的恶意取款行为，首先应当考虑的是其是否构成犯罪的问题。在对许霆案的讨论中，有很多学者都认为许霆的行为不构成犯罪，不应当把其纳入刑事法领域进行调整，而应当作为一般的民事违法，如不当得利等来评价。我认为，许霆的行为不应当在民事法领域进行调整，理由如下：一般的违法行为和犯罪行为其实是具有很大的关联性的，而非绝对地

2、对立的，我们把违反刑法的行为就称作为是犯罪行为。所以刑法并非是空中楼阁，其一般都有其前置法，此前置法可以是民法，可以是行政法，也可以是经济法等，只有当一行为超出其前置法所能调整的范围之时，才进入刑法的调整领域，因而说刑法是对人们违法行为规制的最后一岗哨。举例说，A殴打B致B轻微伤属于一般的治安违法行为，我们可以通过《治安管理处罚条例》来对于A的行为进行行政处罚，但如果A的这个殴打行为造成了B重伤，则超出了《治安管理处罚条例》所能调整的范围，我们必须用刑法去评价它。所以，在此案中，我觉得也是同样的道理，当许霆第一次取出1000元人民币的时候，其中的1元为有法律依据的合法所得

3、，而另外的999元则属于民法中所指的没有法律依据的不当得利，对于此行为，我认为没有任何的异议，应当构成民法所调整的不当得利之债，如果许霆在这个时候停止行为，那么其所要承担的责任仅是民法上对于不当得利的返还责任，可是许霆选择的是继续行为，从其第二次取款开始，其行为性质已经升格，民法已经无力再调整此行为了，进入刑法规制领域，而民法则成为此案中刑法的前置法，因此，我们应当进入刑法领域来评价此行为，而不应当再在其前置法中纠缠不休。此外，有学者试图用期待可能性理论来免除许霆的法律责任，我认为同样不甚妥当。期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不予实施违法行为，而应当实

4、施合法行为的情形。该理论认为法律不能强人所难，只有当一个人具有期待作出适法行为的可能性但却作出违法行为时，才能对行为人进行谴责，如果不具有期待可能性，也就不能对行为人违法行为进行谴责与非难。此理论发源于19世纪末德国著名的癖马案。该案大致是讲被告人受雇驾驭双匹马车，其中有一匹马素有以其马尾缠绕住缰绳并用力压低马车的习癖。被告人多次要求雇主更换该马，但雇主不仅不答应，反而以解雇相威胁。某日，被告人驾车上街之际，突然该马劣性发作，将尾巴缠住缰绳并用力下压，被告采取了所有紧急措施但告无效。因马惊驰，将一行人撞伤，使其骨折。检察官根据上述事实，对被告人以过失伤害罪提起诉讼，但法院

5、终审判决被告人无罪，理由是，很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职位而拒绝驾驭癖马。按照期待可能性理论，行为人在当时遇到的情形应当是属于一种客观上的“不得不”，因受限于某种条件而不得已为之的情形才能对其免除法律责任。许霆案中，情况并非如此。在第一次取款之后接二连三的后续取款行为，我认为不符合期待可能性理论的要求，因为导致许霆实施后续取款行为的原因并非是因受限于某种客观因素而不得不为之的情形，而很大程度上是基于许霆本身主观上的贪婪性，主观上想非法占为己有的心理状态，因而，期待可能性在本案中并不适用。（二）此罪与彼罪确定了许霆的恶意取款行为构成犯罪，应当在刑法范围之内进

6、行规制之后，我们应当进一步确定的是许霆的行为究竟构成何种犯罪。对于定罪问题，学者们也有着几种不同的声音。我认为许霆的恶意取款行为符合盗窃罪的构成要件。盗窃罪是指，以非法占有为目的，以秘密窃取的方法，将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下的犯罪。（1）从盗窃罪的行为方式来看：该秘密窃取行为是针对财物所有人、保管人、持有人而言的，至于其他在场的人都发觉了也不影响盗窃罪的构成。秘密窃取中的“秘密”具有相对性和主观性，即行为人采用自认为不被他人发觉的方法占有他人财物，即使客观上已经被他人发觉或注视，也不影响盗窃行为的性质。（2）从盗窃罪的对象来看：盗窃罪的对象是他人占有的公

7、私财物，对于自己占有的他人财物不可能构成盗窃罪。其中，“他人占有的财物中”的“占有”是指他人对财物事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。只要是在他人事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属他人占有。（3）刑法第264条规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的对盗窃罪判处无期徒刑或死刑。根据最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“盗窃金融机构”是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券、客户资金等，而不包括金融机构的办公用品、交通工具等财物。“数额特别