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1、中外法学PekingUniversityLawJournalVo.l21,No.1(2009)pp.30-56许霆案的刑法学分析*张明楷由于种种原因,法学界对家喻户晓的许霆案的行为性质存在激烈争议。本文首先就许霆的行为构成盗窃罪(盗窃金融机构)予以论证;其次对许霆的行为构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪的观点展开讨论;最后对许霆无罪的看法进行分析。1一、许霆的行为构成盗窃罪认定行为是否构成犯罪,是将刑法规范与案件事实相互拉近和对比分析的过程。所以,怎样理解盗窃罪的构成要件(尤其是怎样理解!盗窃∀),以及如何归纳许霆案的事实,成为认识许霆案的重要问题。(一)何谓盗窃?我国刑法理论
2、几乎没有争议地将盗窃罪定义为:!以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大,或者多次盗窃公私财物的行为。∀2显然,这一定义只是将!盗窃∀解释为!秘密窃取∀。3但是,要求盗窃必须具有!秘密∀性,是存在疑问的;这一定义也没有说明窃取对象的属性(财物由谁占有),更没有回答何谓!窃取∀。1.要求盗窃具有秘密性,是为了区分盗窃与抢夺(盗窃是秘密的,抢夺是公开的),但是,这种区别难以成立。根据通说,!#秘密∃是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉,公然将财物取走,不构成本罪(指盗窃罪%%%引者注),而应认定为抢夺*清华大学法学院教授。1关于许霆案减轻
3、处罚的根据与方法,参见张明楷:!许霆案减轻处罚的思考∀,∋法律适用(2008年第9期。2高铭暄、马克昌主编:∋刑法学(,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,页566。3尽管根据这一定义,也可以得出许霆的行为构成盗窃罪的结论,但这一定义并不准确,导致不少人以许霆并未!秘密窃取∀为由否认许霆的行为成立盗窃罪。所以,有必要重新定义盗窃罪。&30&许霆案的刑法学分析罪。∀4据此,只要行为人认识到自己是在秘密窃取他人财物,就属于盗窃;如果认识到自己是在公开取得他人财物,就成立抢夺;至于客观行为本身是秘密还是公开,则无关紧要。但通说存在以下问题:(1)通说在犯罪客观要件中论述盗
4、窃罪必须表现为秘密窃取,但同时提出,只要行为人主观上!自认为∀没有被所有人、占有人发觉即可,不必客观上具有秘密性,这便混淆了主观要素与客观要素的区别。(2)根据通说,在客观上同样是公开取得他人财物的行为,当行为人自认为所有人、占有人没有发觉时成立盗窃罪,当行为人认识到所有人、占有人发觉时成立抢夺罪。这种观点颠倒了认定犯罪的顺序,形成了!客观行为类型完全相同,主观认识内容不同,就构成不同犯罪∀的不合理局面。(3)实践中经常发生行为人在非法取得他人财物时,根本不考虑自己的行为是否被他人发觉的案件。根据通说,便无法确定该行为的性质;或者不得不以客观行为是否秘密为标准区分盗窃与抢夺,但这
5、与通说定义的秘密窃取相冲突。(4)由于盗窃行为客观上完全可能具有公开性,所以,通说只好将!秘密∀解释为行为人!自认为∀秘密。可是,通说不能说明故意的认识内容。众所周知,客观构成要件规制着故意的认识内容。一方面,凡属于构成要件客观要素的事实,都是故意的认识内容(客观的超过要素除外)。另一方面,凡不属于构成要件客观要素的事实,就不可能成为故意的认识内容。但是,通说一方面认为,客观的盗窃行为既可以是公开的,也可以是秘密的。另一方面又要求行为人必须以!自认为没有被所有人、保管人发现∀。换言之,即使行为在客观上表现为公开盗窃时,行为人主观上也必须认识到秘密窃取。这便不可思议了!既然客观上可
6、以表现为公开盗窃,主观上就可以表现为认识到自己是在公开盗窃。如果认为客观上公开盗窃时,主观上也必须认识到秘密窃取,那便意味着:行为人不必认识到客观构成事实(不必认识到公开盗窃),但必须认识到客观构成事实之外的内容(必须认识到秘密窃取)。(5)在犯罪对象为金融机构资金与珍贵文物时,盗窃罪的法定刑明显重于抢夺罪的法定刑。可是,根据通说,对自认为秘密地取得金融机构资金的盗窃行为的处罚,远远重于对自认为公开地取得金融机构资金的行为的处罚。可是,从非难可能性的角度来说,前者应当更为严重。这表明,要求盗窃具有秘密性会导致罪刑不均衡。综上可见,要求盗窃行为具有秘密性,或许符合一般人的观念,但并
7、不符合客观事实,且违背刑法的基本原理,因而不妥当。52.不说明盗窃对象的属性,就不可能区分盗窃罪与侵占罪。根据我国刑法的规定,盗窃与侵占是一种对立关系。虽然刑法仅将盗窃罪的对象规定为!公私财物∀,但是,联系侵占罪考察盗窃罪的对象时,必然认为盗窃罪的对象只能是他人占有的财物。6因为盗窃意味着将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有,对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。侵占罪包括两种类型:一是将自己占有的他人财物据为己有;二是将脱离他人占有的他人财物4赵秉志主编:∋刑法新教
