司法能动的软法之治

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1、宪法行政法研究司法能动的软法之治□丁万志（江苏省泰州市中级人民法院，江苏泰州225300）摘要：随着现代社会的转型，司法者需要在司法过程中发挥司法能动性，但过分司法能动又会损害司法权的地位。治理司法能动的手段可以是硬法，但更多的是软法。软法治理就是要通过普遍认同的方式来谋取司法裁量的正当性，并寻求多种治理路径，通过建立一定的软法保障机制，发挥软法的“软约束力”，推动司法目标的实现。关键词：司法能动；软法治理；正当性；机制构建中图分类号：D916．1文献标识码：A文章编号：1007－8207（2011）09－0097－05收稿日期：2011－06－30作者简介：丁

2、万志（1978—），男，安徽广德人，江苏省泰州市中级人民法院法官助理，研究方向为民商法、司法制度。当下中国正经历着由传统社会向现代社会转型的实现司法所承载的社会及经济目标。［1］（p430）从司法能动历史进程。在社会转型时期，面对社会变迁和新型权益的视角看，软法治理有三个层次的内涵：纠纷，司法者一味地恪守司法被动的原则并不能获得⒈软法治理意味着法律规范从具体规则向抽象原社会体认。司法者还需要在司法过程中发挥司法能动则转化，法律的强制性特征得到部分消解，在法律维度性，充分运用司法经验，合理行使裁判权，以解决纠纷，以外，政治规则、公共政策、行业规则、民间规范等都应维

3、护社会公平正义和秩序。但是，司法者的司法能动性作为司法能动的参考因素。司法能动中的“软法”不但并非是无限度的。司法者的能动司法，要获得社会体认包括上述这些静态的软法，还应包括一些动态的软法的正当性，不仅要基于理性的判断，而且要遵循正当性手段，如调解、和解等纠纷解决方式。另外，司法审判实的原理。但司法过分能动、极端能动可能会造成司法权践中的案例指导、审判工作经验和方法等法院内部的滥用，也可能造成司法权膨胀，进而损害司法权的地一些司法指导性文件，也应当纳入到软法的范畴。位。治理司法能动的手段可以是硬法，但更多的是软⒉软法治理意味着法官要自觉地将软法的适用置法。因为如

4、果硬法对司法能动进行了严密的规制，司法于法律解释和法律推理的逻辑框架中，在硬法不足的能动的空间就会大大缩减，甚至在一定程度上使司法情况下，可以依据软法对法律事实进行判断、衡量，对能动不复存在，由于司法能动不可避免，对司法能动的法律争议、纠纷进行裁决，促进法律目标的实现。软法治理就不可或缺，软法就成为治理司法能动的最重要还能为司法裁量提供一定的标准和依据，防止司法裁的工具，故对以软法途径治理司法能动的意义就不言量权的滥用，通过软法治理提升司法能动的品质，防止而喻了。当然，首先要说明的是，软法本身也有一个受司法过分能动，促进司法能动的规范化与合理化。司法规制的问题，

5、但本文仅限于软法对司法能动的治⒊软法治理是需要技术支撑的，无论是将软法规理。也就是说，本文中所说的软法，有一个前提预设，那则应用到一个个非常具体的情境中确定软法在当下情就是其本身是正当的、合法的。境中的真确含义，还是将制定于过去情境中的规则应一、软法之治的界定：基于司法能动视角的考量用于崭新的社会现实和社会关系使之符合立法者的本司法能动主义认为，单一的法律维度难以对复杂意与实践的需求，这都需要高度的软法治理技术。因此的事实或现象作出合理和恰当的评价；鉴别是非或者软法治理需要在一定的司法环境中建立一定的软法运权衡利弊也不能仅仅依凭于法条或先例所确定的标行的保障机制

6、，促进软法治理的正当性与实效性。准。同时，司法的功能不在于简单地找寻和发现案件事二、司法能动引入软法治理的正当性分析实与法条或者先例的对应和相符之处，更在于追求和法律制度资源配置因软法的崛起而得以优化，规97宪法行政法研究则之治的功能也因软法的崛起而得以全面发挥。软法院应该及时发布指导性文件，完善司法内部指导与约的崛起，有力地松动了规则之治即硬法之治的传统理束机制以规范司法能动。例如，面对世界金融危机的预解，认识到法治不仅是硬法之治，同时还应是软法之兆，江苏省高级人民法院从2008年9月起，先后出台《关治；硬法与软法在法治化过程中应当并行不停，各展其于积极应对当

7、前宏观经济环境变化为促进我省经济社长、各得其所。［2］如果说硬法因其国家意志的血统而自会又好又快发展提供司法保障的意见》、《关于保增长然拥有一种似乎不言自明的正当性，那么软法的制度保民生保稳定的司法应对措施》等多个具有软法性质安排则就是通过普遍认同的方式来谋取正当性，司法的指导性文件，就司法能动的应对措施范围、应对措施能动引入软法治理的正当性主要有以下几个方面：的可操作性、应对措施的重心、应对措施的规范、应对⒈促进司法能动的实效性。在一个充满不确定性、措施的协调等进行指导，使江苏省法院系统在应对金多元利益关系冲突频繁、信息不完全的现代社会，仅仅融危机的复杂经济关

8、系中取得了较好的效果。［