软法之治与社会转变

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1、软法之治与社会转变__兼评《转变中的法律与社会__迈向回应型法》人们忘记他们的法起源于他们的经济生活条件，正如他们忘记他们自己起源于动物界一样。__恩格斯问题的提出转变的社会生活中往往存在着希望软法律“变硬”的诉求，例如：［事例一］现在一些民营或外资企业认为《劳动法》是“软法律”，用企业规章制度替代法律，制定苛刻条款限制或胁迫女工放弃产假，严重侵害了职工合法权益。政府劳动部门对此不能坐视不管，而要加大执法力度，让“软法律”真正硬起来。①［事例二］……包括《义务教育法》在内的教育法律法规，历来都被看成没有约束力的软法律，要硬起来就得建立违者必绳之以法的机制。……《教育法》第五十四

2、条就规定：“国家财政性教育经费支出占国民生产总值的比例应当随着国民经济的发展和财政收入的增长逐步提高。”第五十五条规定：“各级人民政府教育财政拨款的增长应当高于财政经常性收入的增长，并使按在校学生人数平均的教育费用逐步增长，保证教师工资和学生人均公用经费逐步增长。”但《n年全国教育经费执行情况统计公告》表明，这些法律规定没有得到落实。既然有法可依，为何又不依？政府官员对教育的战略地位缺乏应有的重视，固然是主要原因之一，但法律本身存在的缺陷也不可忽视。比如尽管《教育法》、《义务教育法》规定了法律责任，但是违规主体往往是政府及其部门，而执行主体也是政府及其部门，行使权力和制约权力都

3、是自己，这就无异于左手管右手，结果是无法追究违法者的责任。……因此，每年的财政预算和决算，教育在财政分配中如果达不到法律的规定，人大应对其报告不予批准。②在上述的两个事例中，先后有三部法律被言说者笼统地判定为软法律，并希望这些法律能够变的强硬起来。但是，如果对上述的材料进行具体的分析，我们就可以发现，表面上语义相同的诉求，其实际上的所指往往是不同的法治问题和不同的解决办法。恩格斯在《论权威》一文中说，至少就工作时间而言，大工厂是以“进门者放弃一切自治”为特征的。这种集体意志往往反映为各种规章制度，通过劳动者遵守劳动纪律，使劳动者的个人意志纳入到集体意志的轨道。因此，事例一体现着

4、国家制定法和作为“民间法”的企业规章之制度分野。但是，企业规章中关于限制产假的规定与劳动法中关于保护女工产假权益的规定未必就是冲突的。因为在事先知道并出于完全自愿接受的情况下，企业的上述规定就构成了女性劳动者和企业事先商定的“工作时间”，而工作时间一经确定，大家就要毫无例外地一律遵守。在现代化车间里，时时都会发生有关生产过程，材料分配等局部问题，要求马上解决，否则整个生产就会立刻停顿下来。不管这些问题是怎样解决的，是根据领导各该劳动部门的代表的决定来解决的呢，还是在可能情况下用多数表决的办法来解决，个别人的意志总是要表现服从，这就是说，问题是靠权威来解决的。大工厂里的自动机器，

5、比任何雇用工人的小资本家要专制的多，所有这些劳动者一男人和女人一都被迫按照那根本不管什么个人自治的蒸汽权威决定的时间开始和停止工作。那么，自愿接受这种比较苛刻的规章制度的女工就在法理上构成了对自己产假权益的自我限制或者自我放弃，只要这种权利的放弃不危害其他的合法利益，自然是应该允许当事人自由选择和充分协商的。然而，如果是在未自由选择与自由协商的情景下，企业主事后的或者直接的针对一个具体女工分娩事件进行限制，则显然是应该受到国家制定法比较严格的限制的。那么，笼统地要求劳动法“变硬”，甚至希望用国家的硬法律替代企业规章的诉求是否存在着“人们忘记他们的法起源于他们的经济生活条件”的缺

6、陷与粗糙呢？在事例二当中，言说者很清楚地认识到，那种规定违法者应该自己处罚自己的法律是一种不折不扣的软法律，因为舆论、道德或者宗教的力量都不能迫使一个违法的政府自己处罚自己，除非诉诸公法意义上的对政府不信任表决，但是这种愿望和设计在当前中国的政治体制下是不现实的，因此我们必须寻找新的理论资源对此问题进行分析解剖并提出相应的法律对策。按照塞尔兹尼克③和诺内特的理论，上述事例一当中的“休产假法”其实具有两副不同的面孔，对于中国的国有企业和事业单位来说，因为必须遵照执行，所以是一种压制型法；而对于民营企业和外资企业来说，仅具有参照执行的约束力，所以在事实上是一种自治型法。事例二中关于

7、政府财政预算对教育拨款增幅的法律是一种典型的过度自治和封闭的法律，因而不能积极而及时地回应社会的需要。那么，我们就应该研究这种过度自治和封闭性法律的在我国的成因并且寻找克服之道，于是产生了本文标题所要探讨的问题。一、《转变中的法律与社会》的写作背景与本土研究适应性该书于1978年出版，其标题表明作者关注的是转变中的法律和社会，这多少与目前我国转型社会中法律与社会的相互性问题存在类似的关联度，但是这并不足以说明我们就可以简单地将他们的理论用来分析我们当下的现实，因为同样的社会转型，有时候在有些