制之治法及法之治法

《制之治法及法之治法》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。

1、法治之法与法治之制　　建立一个和谐有序的法治国家，是我国既定的目标追求。然而，与法治相关的理念无论在学理上、还是在实践上仍显混乱。诚如有些学者痛陈的那样：“近十数年，国人倡言法治，谈论民主，虽精神可嘉，终因游谈无根，不能成就系统的理论，更难对中国社会发展产生深远之影响”(注：梁治平、贺卫方主编：《宪政译丛?总序》，三联书店1997年出版。)。可见，澄清法治基本理念，乃法治建设之必须，其中法治之法与法治之制关系的辨明，即是一例。　　一、法治之法必能导致法治吗?　　中国百年法制变革的历程表明，倾向于法治的仁人志士，往往对良法情有独钟

2、。从清末立法始、中经民国立法再到共和国八届人大期间以平均28天立一部法律，都深刻表达着法学家和政治家关于“良法先行”的思想意识。然而，法律运行的逻辑却并未遵循立法者的设定，法律的大量堆砌不但没有给中国带来法治的现实，而且整个20世纪是中国历史上人治最为猖獗的时期之一。这必然启示我们思考如下问题：法治之法(良法)必能导致法治吗?　　这是一个既需求诸实践亦需求诸理论的问题。就实践而言，除前述中国20世纪之大量立法并未带来法治实效外，相关例证在国外也屡见不鲜。例如当今亚洲各国，几乎毫无例外地标榜立宪主义，并以此为基础制定了各式各样的宪

3、法(注：参见韩大元著：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社1996年版。)。但真正奉行宪政者寥寥，从而使宪法带有明显的“未来政治计划”的特征(注：参见[韩]韩泰渊著：《宪法研究》，转见韩大元著：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第229页以下。)。宪法作为法治的规范母体并未带来法治的制度母体-宪政，不正说明法治之法与法治之制的睽违吗?何以法治之法并不必然导向法治?这需从法律和法制(法治制度)相结合的角度探讨。　　虽然，法治必以规范(良法)为前提，但法治不只是表证规范的概念，除良法规范外，与良法规范

4、相配套的观念、组织(主体)、行为、监督等皆为法治之必需。因此，法治之法具有单面性、静态性、机械性、独在性;而法治之制则具有立体性、动态性、应变性、同构性。这必致两者的实践对接一旦失当，则法治之法无以呈现法治之制的情形。　　第一，法治之法的单面性与法治之制的立体性可能造成两者间的错位。法治之法的单面性指的是它只反映或体现法治某一方面的要求，即法治对规则的要求，但规则的具备对于法治可能有两种结果：其一是规则导致法治其它要素与之配套，表现为实有的法治;其二是规则未致法治其它要素与之配套，从而在法律与法治间出现错位。这种错位，又有两种形

5、成机制，要么法律违反法治，要么其它制度与法治之法不相配套，或未依法治之法而立。法治之制是一种立体性的存在，所谓立体性是指它由多方面要素结构而成，法律仅是这诸要素中的一种，虽然法律对其它诸要素-观念、组织(主体)、行为、监督等具有至上的调节功能，但当其它要素与法治之法间出现整体性错位时，法治之法则徒唤奈何。　　法治之法与法治之制间的这一矛盾，说明良法的制定只为法治的实现创造了一个最基本的条件。亚里士多德强调良法之外，守法对法治的重要性(注：参见[古希腊]亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页。)，其

6、启示是深远的。今天的法治论者可能对法治持有更多的见解(注：参见徐显明：《试论法治构成要件》，《法学研究》1996年第4期。)，但良法与该法必须被遵守永远是法治的基本要求。当然法治之法与法治之制间的配套并不具有固定的模式。文化的差异、法治化程度的高低、政治和社会制度的相左以及经济发展水平的不同等等，皆是影响两者配套的因素。但无论如何，倘法治之法未转化为法治之制，所谓良法也只是提供给人们止渴的画梅。　　第二，法治之法的静态性与法治之制的动态性可能造成两者间的错位。良法也罢，恶法也罢，作为规则，均是静态的。只有使静态的法律转化为动态的

7、法制，才能实现法律的应有效果，这对法治之法也不例外。但在现实中，两者的错位时有发生，以致当代法学在社会法学的深刻影响之下，把“活的法”视为真正的法，并以此为基础，提出了与传统良法法治观，“硬法”(严格规则)法治观相对应的“软法”法治观(注：参见严存生：《略论法制观念的现代化》，载《法制现代化研究》第2卷，第204页以下。)。尤其随着后现代社会的到来，价值的多样和规则的多元更为突出，究竟以国家制定的正式法律作为法治的基础，还是以社会通行的非正式法律作为法治的基础便日显重要。如果秉承国家主义，则正式法律至上，不论其能否造就法治;如果

8、秉承“社会”实用主义，则只要能造就法治的规则，便是法治之法，而不论其是否为国家确认。问题在于现代科技和信息的发展在为社会主体提供更好的自治条件的同时，也为国家权力提供了更方便的干预条件。论者往往只重前者，而对后者重视不足，以致“软法治”观念只是一种理论设想，而不