论刑事法治中的软法之治

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1、论刑事法治中的软法之治——以实体性自由裁量权的自我规制为视角柳州市鱼峰区人民法院执行庭王斌【论文摘要】“软法”这一概念在公法学中尤其在刑法学中还是一个不太常见的术语，但作为软法的现象在公共治理中却普遍存在。在我国刑事法治中，软法规范也随处可见。对于刑事法治来说，软法规范是一柄双刃剑，既能在一定程度上制约审判人员的自由裁量权、促进刑事法治的统一性与权威性，又可能会违反罪刑法定原则、与刑法规范产生矛盾和冲突。对此，刑法学界已经对软法的典型形态——司法解释进行了广泛而深入的探讨和研究。本文旨在立足软法的研究现状的基础上，结合刑事法治中的软法规范，倡导软

2、法之治，分析软法的优势与不足，探寻优化软法的具体途径。（全文共9904字）以下正文：一、我国刑事法治需要软法规范一般认为，“软法（softlaw）”18概念这个舶来品，起源于西方国际法学。尽管作为概念的软法在国内公法学著述中鲜有提及，但作为现象的软法却在国内公法中早已存在、普遍存在，常以宣言、号召、纲要、建议、指南、倡议、规程、章程、公约、岗位职责、基本要求、规范、规定、决定、管理办法、纪要、促进法、示范法等载体形态表现出来。参见罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》2006年第2期；另参见翟小波：《“

3、软法”及其概念之证成——以公共治理为背景》，载《法律科学》2007年第2期。尽管称谓各异，但软法仍然具备法的一般共性特征，属于法的范畴。关于法的特征，较为公认的观点是：①法是人们的行为规则；②法是具有外在约束力的人们的行为规则；③法是由一定人类共同体制定、协商、认可的人们的行为规则，法具有民主性、公开性、普遍性、规范性。根据法的这三项特征，可以对软法进行定位：软法亦法。因为软法规范人们的行为，规范社会关系，从而是人们的行为规则；软法不是对人们的内在心理而是对人们的行为具有约束力，从而这种约束力是外在的；软法是一定人类共同体通过其成员以参与、协商方

4、式制定或认可的，从而其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性。参见姜明安：《软法的兴起与软法之治》，载《中国法学》2006年第2期。在我国刑事法治进程中，应当秉持罪刑法定原则。然而，由于罪刑法定主义具有相对性特征，加之成文法自身具有局限性，导致实体性自由裁量权客观存在。为了弥补成文法的不足，制约实体性自由裁量权的滥用，软法成为我国刑事法治中不可或缺的规范体系。（一）刑事法治中软法规范必不可少罪刑法定是法治原则在刑法领域中的表现，刑事法治的主要依据是以刑法典为代表的硬法规范体系。然而，由于罪刑法定主义具有相对性，在遵循罪刑法定主义之下的刑事审

5、判实践中，实体性自由裁量权客观存在，这必然导致刑事法治的实现除了依靠硬法规范外，还要依靠软法规范。181、罪刑法定主义具有相对性罪刑法定主义也被称为罪刑法定原则，是近代刑法得以确立的重要标志，它也被奉为现代刑法的铁则。“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚”是罪刑法定主义的经典表述。这表明，只要没有制定法的规定，就不存在犯罪与刑罚，或者说，能够规定犯罪与刑罚的，只限于制定法。张明楷著：《刑法格言的展开》（第二版），法律出版社2003年版，第16页。罪刑法定主义的基本内涵包括两个方面的内容，即罪的法定与刑的法定。罪的法定意味着，只有被刑法明文规定

6、为犯罪的行为，才能被看作为和认定为犯罪行为；刑法明文规定某行为成立此罪的，该行为只能被看作为和认定为构成此罪而非彼罪。刑的法定意味着，犯罪行为应当受到何种刑罚处罚，应当在刑法中得以明确规定；刑法没有明文规定的刑罚，不得适用于犯罪行为人。罪刑法定主义的实质侧面包括两个方面的内容，一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规的内容的适正性原则。前者要求刑罚法规的内容不能含混，必须具体、明确；后者要求刑罚法规只能将具有合理处罚根据的行为作为处罚对象，而且必须规定与犯罪的轻重相均衡的刑罚。实质的侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任。参见张明楷著：《刑

7、法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第9页。罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面相互依存，缺少其中任何一个方面，都必然损害另外一个方面。这也从一个侧面说明了罪刑法定主义既制约司法权，同时也制约立法权。2、实体性自由裁量权客观存在18如前所述，以成文法形式表现出来的刑法在对犯罪与刑罚两个方面的规定都具有相对性，立法上的相对性导致了司法中对犯罪的认定与刑罚的裁量均表现出一定的差异性。这种差异性反映在刑事司法实践中，就表现为实体性自由裁量权的客观存在。就一般意义而言，自由裁量权包含以下两大内：第一，自由裁量权的根源在于法律规则，法律规则允许

8、才是自由裁量权存在的前提，违法不存在自由裁量；第二，自由裁量权是一种权力，在自由裁量的范围内，这种权力不受审查。参见董玉庭、董进宇：“刑