司法能动及司法克制之探析

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1、司法能动及司法克制之探析摘要：司法能动和司法克制在法律人的法律活动中有着举足轻重的地位，在案件处理过程中，无论是适用法律种类的选择还是量刑的轻重，往往都和司法者的主观能动性有着密切的关系，与此同时司法克制又像法制潜规则一样约束着司法能动性的过度发挥，司法能动性也辨析着克制的弊端，共同在司法活动中发挥作用。但是，司法能动与司法克制毕竟还未发展到轻车熟路的程度，都具有一定的局限性。法律人需要适度把持二者，提高法律的实效质量。关键词：司法能动；司法克制；价值分析；局限性中图分类号:D926文献标志码：A文章编号:1002-2589(2012)19-0125-02一、司法能动主义和司

2、法克制主义的基本内涵所谓司法能动主义(judicialactivism)是指"一种司法理论，它鼓励法官摆脱对于司法判例的严格遵从，允许法官在制作判决时考虑其个人对于公共政策的观点以及以其他因素作为指导，通过对于判决来保护或扩展与先例或立法意图不符的个人权利。遵循该理论会造成某些判决侵犯立法权和行政权的结果。'‘[1]《布莱克法律词典》是这样定义的，司法能动主义是指：”司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而

3、不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。”[2]与此相反，法官在执法的过程中应该严格遵循已经确立的规则来办案，反对法官充当立法者的角色，反对法官融入个人的价值观以及他本人对法律的理解与信仰。这被称为司法克制主义(judicialpassivism)o施克莱认为："所谓守法主义是指一种伦理态度，它把是否遵循规则当做判断道德行为的标准，将道德关系视为由规则所确定的权利义务关系。就像所有被强烈感受并广为接受的道德守法主义不仅体现为个人行为，也表现为哲学思想、政治意识形态、社会制度。”[3]其本质为社会生活中

4、涉及法律的问题与现有法律规定和判例相背离的地方，应当通过立法等方式解决，而非司法机关主动改变既存之规定。在外观上表现为'‘司法机构的自我约束或自我克制”[4]。司法能动主义与司法克制主义并非针对具体的法律进行解释，而是在现存法律规定或判例与实际生活的新趋势不符的背景下，法官在进行法律解释时所享有的创造性之界限问题。司法能动主义强调法官要为了实现正义，在服从法律基本原则和理念的前提下，可以不受现有规定和判例的约束，在一定程度上突破对司法权的限制；司法克制主义强调法官只能严格依法裁判，法官不能创制法律，而只能服从法律，制定法是法律的唯一渊源，法律解释只局限于文义解释,并努力探询立

5、法者的原意。“司法克制主义则倾向于强调在民主国家中对司法权所应该进行的限制，并通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制”[5]2。因此，“司法能动或司法克制是法官在进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制的程度问题”，即“能动和克制的区别更多只是一个程度不一而非性质不同的问题。”[5]2-3二、司法能动主义和司法克制主义各自的价值分析及局限性（一）司法能动性的价值分析及局限性在现今社会，简单依靠法律条文来处理案件已经远远不能满足社会的诉讼需求，条文的固定性及有限性往往会使我们的司法裁判者在某些个案的处理上寸步难行。假若为了使所有案子都“有法可依”而不停修改或增减法律条文，

6、不仅会造成社会行为规则观念的动荡，而且会大大损害法制稳定的威信力。司法能动在法律事件的处理过程中有着诸多的适用价值，但是司法能动亦存在一定的局限性。首先，司法能动性与司法者自身的素质有着密不可分的关系。这些年来，我国的司法者慢慢由以前的非法律人转换为法律人，即大部分司法者接受过一定的法律知识的学习，受过一定的法律实务的培训，自身有一定的法律知识的储备。当所面临的案件没有直接可以遵循的法律条文的情况下，可以结合自身的法律技能运用适当的法律方法，经过一定的法律推理、法律解释、法律续造、法律发现等方式分析案情，在已有的法律法规中探求最为适当的条款来处理案件。但是，由于法律没有直接明

7、细的法律法规可以遵循，对于同一案件司法裁判者运用法律方法有可能因为个人法律素质的不同而产生截然不同的裁判，这样往往会产生司法的不稳定性，影响法律的可预测性及对民众行为的指导性。其次，司法能动性与司法者的思想道德价值倾向有着一定的关系。当司法者运用司法能动这一自由利器时，高比例的法律裁判结果就握在了法官的手中。法官是倾向公序良俗还是机械性地被舆论牵着鼻子走，更或是倾向于权力而非权利时，案件的裁判结果是截然不同的，甚至大相径庭。既可能裁判顾及多方利益，采取较为平衡的裁量方式判案，也有可能产生令大众哗然的结果