情势变更原则在建设工程施工合同管理中的运用

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1、窗体顶端情势变更原则在建设工程施工合同管理中的运用2011-10-10下午02:41:04来源：点击数：1011夏国银          为应对因美国次贷危机而演变的全球金融危机带来的影响，公平处理因此而产生的各类民商事案件，保障我国经济平稳较快发展，2009年2月9日最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》明确了情势变更原则，但由于建筑市场和建设工程施工合同的特殊性，情势变更原则在建设工程施工合同中的适用面临着特有的问题。正是基于此，本文作一粗浅探讨。       一、情势变更原则的基本概念       1、情势变更原则的基

2、本含义。        情势变更，是民法上非常重要的一个原则。其中，情势是指合同成立时的社会环境或作为合同基础的一切客观情况;变更则是指发生了重大的异常变化。情势变更，指合同有效成立之后，产生合同效力的合同基础或环境，因不可归责于当事人的事由发生了当事人不能预料、不能防止的变化，若继续履行原有合同，将显失公平，违背诚实信用原则，在此情况下，允许变更或解除合同，并免除责任。其目的在于消除因合同的基础发生变化而产生的不公平后果。       情势变更一般包括五方面构成要件：①须有情势之变更;②情势变更须于法律行为成立后、债务关系消灭以前发生;③情势之变更，须未为当

3、事人所预料，而且具有不能预料之性质;④情势之变更须因不可归责于当事人之事由而发生;⑤情势的变更导致履行合同将会显失公平。       2、情势变更与不可抗力的异同。       不可抗力是一项免责条款，是指合同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽，而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或者推迟履行合同。       不可抗力与情势变更的相同之处在于：①都是当事人所不可预见的;②都属于客观情况的变更，非人力行为所能影响和抗拒;③都要求当事人无过失;④发生时间

4、均在合同签订之后，履行完毕之前;⑤在举证责任上，均由因客观事由而遭受不利影响的合同当事人负举证责任;⑥很多情势变更是由不可抗力造成的，比如别国战争引发的物资紧缺和物价大幅度变动等。       不可抗力与情势变更的主要区别在于：①客观情况不同。前者是起因于重大的自然灾害(如地震、洪水、海啸)和重大的社会事件(如战争、罢工、社会动乱)，后者一般是由社会经济情事的变化引起的。②履行后果不同。前者发生后，合同的全部或部分义务不能履行;后者发生后，合同一般仍能履行，只是履行后会造成明显的不公平后果。③法律后果不同。前者属于法定的免责事由，当事人只要证明其履行困难或履行

5、不能是由于不可抗力造成的，即可获得免责;后者不属于法定的免责事由，不是免除一方当事人的合同义务，而是由当事人之间协商一致，以通过变更或解除合同方式达成利益平衡。       3、情势变更与商业风险的异同。       商业风险是指当事人在经济交往中可能遇到的并应当承担的正常损失。商业风险与情势变更的相同之处在于：都发生在合同签订之后，履行完毕之前，合同履行后一方当事人未获得期待的利益。情势变更与商业风险的区别主要是：①性质不同。前者为意外风险，后者为正常风险。②对当事人的主观要求不同。前者为当事人在订约时无法预见的，故其未预见不可归责于当事人的主观过错;后者是

6、当事人在订约时能够预见的，如未预见可归责于当事人的主观过错。③引起的事由不尽相同。前者可为不可抗力、重大的经济情势和其他社会事由所致，后者主要由一般的经济情事所致。       二、情势变更原则的出台的背景       我国1981年《经济合同法》第二十七条第四项规定，由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行的，允许变更或解除经济合同。该条规定被认为是我国对情势变更原则的最早规定。在总结既有案例基础上，最高人民法院在1993年5月6日的《全国经济审判工作座谈会纪要》中明确提出“：由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客

7、观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同”。       1999年《合同法》在制定过程中由于对情势变更原则争议较大，最后颁布的《合同法》未规定情势变更原则，从而使得《合同法》奉行严格责任，法定免责事由均为不可抗力，除此之外均需承担违约责任。       2009年2月9日最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》。该解释第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同

8、对于一方当事人明显不公平或者不能实现合