冲突规范与准据法的确定

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1、第四章冲突规范与准据法的确定学习要点：法律冲突冲突规范的概念和法律特征冲突规范的结构与类型系属公式准据法准据法适用过程中应注意的问题先决问题的法律地位对先决问题的构成要件和法律适用的再思考识别的概念与识别的争议识别的运用识别的性质、对象、依据第一节法律冲突一、法律冲突的含义和产生原因（一）法律冲突的含义从普遍的意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。（二）法律冲突的产生原因一般说来，只要各法律对同一问题作了不同的规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。具

2、体来说：1、各国立法权的彼此独立，不同社会制度国家制定的法律本质上必然不同，内容上的差异和相互冲突在所难免。2、法律除受阶级本质的约束外，还要受到一国经济、文化、历史、宗教、习惯等其他社会因素的影响。因此，相同社会制度的国家的法律之间也会存在差异。3、在一个国家内部，立法权往往由多个部门行使，不同部门制定的法律也会发生冲突。4、法律总是以一定时期的社会关系以及立法者对社会关系发展变化的有限预测而制定，随着社会关系的变化，在一定地区施行的新法与旧法之间也将产生冲突。二、法律冲突的种类法律冲突可依不同标准作多种分类：1．公法冲突和私法冲突2．积极冲突和消极

3、冲突3．空间上的法律冲突、时际法律冲突、人际法律冲突4．立法冲突、司法冲突和守法冲突5．平面的法律冲突和垂直的法律冲突三、法律冲突的解决办法1．公法冲突和私法冲突的解决（1）由于公法主要涉及国家的公共利益，各国从属地主义立场出发，原则上并不承认外国公法在内国的效力。公法冲突一般依内国法解决。（2）私法领域的冲突是一种实在的冲突，即外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突或外国法律的域内效力与内国法律的域外效力之间的冲突。解决私法冲突要借助多种形式的冲突规范，它不仅会涉及内国法的适用，还会涉及外国法的适用。2．空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际

4、法律冲突的解决（1）对于空间上的法律冲突，人们常根据法律关系的不同性质和种类，利用不同的冲突规范予以解决。（2）对于时际法律冲突，各国普遍运用“新法优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则。（3）人际法律冲突的解决，尚没有形成统一的做法。3．立法冲突、司法冲突和守法冲突的解决（1）对于立法冲突的解决，一是可以统一立法权，即由一个机构统一行使立法权，这在一国内部尚有可能，但在国际社会则不可能。二是实现实体法的统一。（2）对于司法冲突的解决，一是不同国家和地区加强管辖权的协调，采用相同的行使管辖权的规则。二是利用相同的法律适用规则，使在不同国家诉讼的案件适用相

5、同的法律。（3）解决守法冲突目前尚没有统一的办法，不过，对于一部分私法关系，可利用当事人意思自治原则来解决。4．垂直的法律冲突和平面的法律冲突的解决对于垂直的法律冲突的解决适用处于高层次的法律，即上位法优于下位法。对于平面的法律冲突，则要根据其不同种类适用不同的规则。四、国际民事法律冲突国际私法所讲的法律冲突，就是国际民事法律冲突，即对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。1．国际民事法律冲突的产生原因(1)各国民事法律制度互不相同；(2)各国之间存在着正常的民事交往，结成大量的国际民事关系；(3)各国承认外国人在内国的民事法

6、律地位；(4)各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。2．国际民事法律冲突的解决办法各国只适用本国法，根本不考虑适用外国法的问题，这是封建社会各国的普遍作法，现代各国基本上抛弃了这一做法。一般采取下列办法：(1)冲突法解决方法(2)实体法调整方法需要指出的是，对于某一具体涉外民事关系而言，用冲突规范进行间接调整和适用统一实体法直接调整，二者只能择一用之，不得兼而并用。第二节冲突规范的法律特征与冲突规范的结构和类型一、冲突规范的概念与法律特征冲突规范是指涉外民事关系应适用哪一国法律来调整的规范。冲突规范具有以下法律特征：1、冲突规范不直接规定当

7、事人之间的权利与义务，只指出该民事关系应适用何国法2、冲突规范和准据法相结合，才能最终确定当事人的权利与义务二、冲突规范的结构冲突规范在结构上由“范围”和“系属”组成。“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系，“系属”是指调整涉外民事关系应适用的法律。以“侵权行为适用侵权行为地法”这条冲突规范为例，“侵权行为”是“范围”，“侵权行为地法”是“系属”。三、冲突规范中的连接点连接点又称连接因素，是指把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。连接点在冲突规范中占有重要地位，冲突规范的“系属”就是由连接点和与其所导向的法律组成。四、冲突规范的类型根据冲突

8、规范对事实情况(按系属划分）应适用法律的不同，可以把冲突规范分为四种类型：1、单边冲突规范（1