对宪法平等权规定的检讨

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1、《憲法解釋之理論與實務》第五輯湯德宗、廖福特主編對憲法平等權規定的檢討225臺北中央研究院法律學研究所籌備處專書（3）民國96年3月，頁225-260對憲法平等權規定的檢討＊——由檢視司法院大法官相關解釋出發陳愛娥＊＊目次壹、議題的界定與探究的方式貳、解嚴以來司法院大法官之平等權相關解釋的檢視與據此所得的修憲建議一、法規範是否牴觸一般平等權的審查模式日趨明朗二、強調限於特殊情形始得根據性別而為差別待遇三、強調宗教平等的意涵在於：國家不得對特定之宗教加以獎勵或禁制四、立場不無相歧的選舉平等相關解釋五、小結：考量迄今之大法官相關解釋的初步修憲建議參、憲法中性別平等規定方式的檢討一、現行憲法

2、關於性別平等的規定方式二、德國聯邦憲法法院對性別平等的闡述與學界對此的批評三、消除性別歧視以促進兩性地位之實質平等的合理作法四、小結：根據前揭對性別平等的理解所提修憲建議肆、憲法中其他特殊平等權規定方式的檢討一、基於性傾向之歧視問題的探討二、關於原住民族法律地位的探討三、原住民族之外，其他族群差別待遇的問題四、對身心障礙者如何強化其保障伍、結語：對平等權規定的修憲建議＊投稿：民國95年5月1日；接受刊登：民國95年11月25日。筆者感謝研討會中兩位評論人，以及兩位匿名審查人對本文提供的寶貴建議。筆者雖已儘可能據此補強本文的論述，但不足之處，自仍應由筆者負責。＊＊德國哥廷根大學法學博士、

3、國立台北大學法學系專任副教授。226《憲法解釋之理論與實務》第五輯壹、議題的界定與探究的方式在探討憲法基本權規定應否增修的脈絡裡，檢討其中關於傳統基本人權規定的妥適性時，首先要決定的自然是：擬處理的確切對象為何。假使依照19世紀後期德國公法學家GeorgJellinek關於人民對國家之基本地位的經典分類的話，傳統的基本權可以劃分為自由權（用以確保國民關於其個人事務、其社會生活免受國家干預的消極防衛地位）、請求權（用以確保國民對國家請求創設、維持其自由生存之必要機制的積極地位，例如程序性的權利）與參政權（據此維護國民參與國家事務的主動地位）1。考量到這三類基本權的性質各異，要在一篇報告裡

4、同時檢討這三類基本權規定在我國落實的情況與其應如何因應當代的發展作相應的調整，實在力有未逮。相對於此，作為基本正義原則的平等乃是整個基本權思想的決定性基礎。AlbertBleckmann就詳細論述平等原則在古代對雅典民主體制的決定性影響，在中世紀政治哲學中則用以正當化既存的社會階層體制，到近代的法國大革命、美國獨立戰爭，平等原則首次指涉及於個人的一般行動自由，19世紀中葉之後，因為勞工階級要求實現其自由的實質條件（由此發展出社會基本權），對平等原則的探討隨即及此；總結而論：平等原則在其歷史發展過程裡及於所有基本權開展之處2。MichaelSachs則簡潔地說，假使要從人的本質推導出權利

5、並將之賦予給人的話，平等正適用於此3。簡言之，除了因為平等本來就是法國大革命三大要求（自由、平等、博愛）之一以外，本文選擇憲法的平等權規定作為檢討對象，更因為對平1參見李建良，〈基本權利理論體系之構成及其思考層次〉，《憲法理論與實踐　》，頁61-62（民國88年7月1版）。2AlbertBleckmann,DieStrukturdesallgemeinenGleichheitssatzes,1995,S.5-13.3MichaelSachs,VerfassungsrechtII–Grundrechte,2000,S.221.對憲法平等權規定的檢討227等的掌握，將同時影響所有人權能否公

6、平地實現。在確定議題之後，其次應說明的是：檢討現行憲法中平等權規定之妥適性的標準何在？質言之，應以何種方式處理此一牽涉憲法政策，而非僅憲法釋義學的課題。作者認為，務實的修憲目標首先應該取向於解決在釋憲實務中已經浮現的問題。此外，釋憲實務係就已提出聲請的案例，本於憲法已有之規定所作成。如前文所述，平等原則的具體形塑極度取決於時代與文化的條件4；如是，在制憲當時未能考量，但在當代社會已產生的，本於特別可疑的因素，對人民所為之差別待遇，其是否已構成個人無從依其努力加以克服之人格自由發展的障礙5？此外，誠如JohnHartEly所強調的，在民主憲政國家裡尤應特別關切，如何除去民主程序當中的障礙

7、。就此，在本文的脈絡裡涉及的是：對民主程序來說相當必要，而且不能安全地交付給我們選出的國家機關去處理（因其牽涉自身利益）的重要權利6，應如何強化其平等保障的問題。現行憲法規定對前述兩類特應強化保障的平等要求是否尚未提供適切的解決方案？此等問題的解決，僅依憑對大法官解釋的檢視，或尚有未足。於此，4JulianeKokott,GleichheitssatzundDiskriminierungsverboteinderRechtsprechungde